资质出借方的工程质量责任分析
来源: 作者: 时间:2022-07-06

实际施工人没有资质或者资质过低,而借用符合建设项目施工资质要求的企业资质,在当下的中国国内建筑市场中屡见不鲜,因此而产生的工程结算纠纷和工程质量纠纷也层出不穷。

一、资质出借方的责任范围

《中华人民共和国建筑法》(以下简称“建筑法”)第三条:“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。”,要求确保建筑工程质量和安全,质量和安全往往密不可分,一般的质量问题会导致建筑物无法正常发挥使用功能,而重大的质量问题则往往会导致存在重大安全隐患。

建筑法第十三条:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”建筑法对从事建筑活动的单位都有资质条件的要求,必须在取得的资质许可范围内从事建筑活动,不得无资质或者超越资质许可范围从事建筑活动。而勘察单位、设计单位和工程监理单位的建筑活动都会对建筑工程质量造成重大的影响,勘查工作质量直接影响设计单位的设计工作,而设计工作的质量则影响最后出具的设计文件质量,施工企业不按照设计文件的要求组织施工,必然会导致施工质量不符合设计要求,建筑工程质量可谓是一环扣一环。工程监理单位虽然不直接参与工程实体质量的形成过程,但是监理的工作对于其他各参与单位的质量工作起到了监督作用,同样非常重要。

建筑法第六十六条:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本条规定以出让、出借或者其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程,要对该企业进行相关的行政处罚,同时对其承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,该企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。建筑法该条所规定的因质量不符合标准造成的损失,应当包括发包人(建筑物所有权人)、建筑物的使用人、建筑物的相邻权人或者其他的第三人因此造成的损失,不仅仅局限于发包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“建工解释”)第七条:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”建工解释的该条规定,则明确发包人请求资质出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任,没有提到其他主体的权利,且条文内容与建筑法第六十六条的内容存在不同。建筑法第六十六条表述的是“不符合规定的质量标准”,这里用的是“质量标准”,可以是国家标准,也可以是发、承包双方约定的合同质量标准,约定标准不得低于法定标准。建工解释第七条用的是“工程质量不合格”,一般来说工程质量不合格是一个对工程整体的质量评价结论,涉及到竣工验收的时候,工程质量不合格,是无法通过验收的,属于定性的评价用语。而现在有些工程质量司法鉴定机构在鉴定意见中通常使用的评价用语是“某部位的检测值不符合规范或者设计文件的要求”,不做定性的描述,是否足以判定鉴定项目整体质量不合格,留给法官根据鉴定报告及全案的情况来做出司法认定。

笔者观点认为,依据建筑法第六十六条的规定,“不符合规定的质量标准造成的损失”应当不限于发包人遭受的损失,也包括除发包人之外的其他权利主体,这些主体可以依据民法典中有关侵权责任的规定提起侵权之诉。而允许他人使用本企业名义承揽工程的行为违反了建筑法的规定,属于该出借企业和借用方的共同过错,出借方与借用方存在共同侵权行为,应当承担连带赔偿责任。

建工解释第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”根据该条规定,虽然发包人与出借方(实际施工主体是借用方)签署的施工合同无效,但是发包人向出借方和借用方提出的质量损失赔偿之诉仍然为合同之诉,而非侵权之诉。

二、资质出借方的证明责任

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》(以下简称“建工解释理解与适用”)的观点认为(见该书第85页),发包人主张的工程质量不合格造成的损失必须与借用资质行为存在因果关系,作为发包人来说只要证明损失的存在和借用资质的事实,即完成初步证明责任,挂靠人否认损失的产生与借用资质有关,则举证责任发生转移,挂靠人需证明损失是由其他原因产生的,而非借用资质。质量不合格造成的损失应当由造成质量不合格的责任方来承担,如果挂靠人举证证明质量不合格是由于设计单位造成的,挂靠人就不应当为此损失承担赔偿责任,出借资质方自然也不应当承担连带责任。

那么借用资质行为本身是如何导致质量不合格的呢?一般而言,出借资质行为本身并不会直接导致工程质量不合格,实践中也有不少存在出借资质行为的工程质量是合格的,但是国家对建设工程施工企业的资质作出强制性的法律规定,其目的就是要通过资质管理而提高工程施工管理的水平,从而使工程质量不合格的出现概率降低。不具备一定的资质条件,必然使得施工管理水平低下,更容易出现质量问题。国家通过要求资质出借方与挂靠人承担连带赔偿责任,加大资质出借方的工程质量责任,来减少工程实践中屡禁不止的出借资质乱象。

笔者理解,只要确定导致工程质量不合格的责任方是挂靠人,则出借方就必须与挂靠人承担连带赔偿责任,此时无需再证明损失与出借资质行为之间的因果关系,依据就是建筑法第六十六条的相关规定。出借资质方要想免责,唯一的途径就是要能够证明导致质量不合格的责任方另有其人。这是《民法典》第一千一百六十五条的推定过错责任原则的体现:“依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”因此,笔者的观点与建工解释理解与适用略有不同,笔者认为发包人无需证明因果关系,而是挂靠人和出借资质方来证明质量不合格引起的损失是其他主体造成的。

三、律师提醒

值得出借资质方注意的是,民法典第七百九十三条第三款:“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。”,工程实践中存在不少发包人明知是挂靠出借资质的情况,甚至有些是发包人的工作人员指使挂靠人找出借资质单位进行挂靠的现象,发包人要想发现挂靠现象并不是很难,有很多时候发包人怠于检查施工单位的现场管理机构,一个只是出借资质的施工单位是不可能真正在施工现场设立项目部管理机构的,现场名为出借方的项目部,实际的工作人员没有一个是出借方的。作为出借资质方来说,也要保留好发包人明知或者指使挂靠的证据,将来可以作为对抗发包人关于质量损失诉求的抗辩依据。当然对于除发包人之外的其他权利主体,该证据并不能抗辩免责。

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