一、问题的提出

2022年3月底以来，奥密克戎肆虐，上海市政府突然宣布对全市实施静态管控措施。在该种管控措施下，市场供应渠道较为混乱，柴米油盐酱醋茶等平时基本生活保障成了每个家庭最为重大、迫切的需求，特殊时期，为社区居民团购基本生活物资的特殊主体“团长”应运而生。与此同时，物资供需失衡滋生了哄抬物价的现象，不少跑腿小哥伺机收取高额配送费。上海警方也对部分哄抬物价行为进行了严厉打击，媒体通报了其中两个典型案件：

案件一：

案件二：

出人意料的是，上述两个案件披露以来，对于上述两名犯罪嫌疑人的“囤积居奇”“哄抬物价”的行为是否构成非法经营罪，引起了法学界和社会民众的广泛争议和讨论，自媒体上也出现不同的声音。为此，笔者认为，有必要对特殊时期非法经营罪的适用进行展开讨论。

二、“哄抬物价”“囤积居奇”行为入刑的法律规定及适用分析

我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

此外，2003年5月14日，“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第六条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”

2020年2月6日，最高院、最高检、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《意见》”）第二条第四项再次规定：“依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

根据我国刑法规定和司法解释的内容，结合上述案件公布的内容，不难发现，警方之所以对两名犯罪嫌疑人均以“非法经营罪”刑事立案，主要认为案件一的犯罪嫌疑人高某既有“囤积居奇”行为，又有“哄抬物价”行为，案件二中的犯罪嫌疑人赵某坐地起价，有“哄抬物价”的行为，符合我国刑法第二百二十五条第四项的规定。单从法律条文的含义来看，对上述案件中两名犯罪嫌疑人的刑事立案似乎不应该存在争议。然而，为什么上述两个案件公布以后会引起如此大的争议呢？这就需要对刑法第二百二十五条和两部司法解释（学界存在不同意见，有人认为2003年颁布的称为司法解释，2020年发布的只能称为司法意见，为论述方便，均称为司法解释）的司法适用进行深入理解和探讨。

一直以来，学界对于刑法第二百二十五条第四项作为认定非法经营罪的兜底条款颇有微词，认为是新的口袋罪。有学者认为，“《意见》将应受惩罚的哄抬物价行为限定‘在疫情防控期间’，且只限于新冠肺炎的防控期间，非此期间内，不构成非法经营罪。该规定为罕见的行政犯中的限时刑法，具有理论上的研究价值。”据此，一般认为，将“哄抬物价”行为以非法经营罪入刑必须同时符合以下要件：

首先，行为必须发生在疫情防控期间，这是“哄抬物价”入刑的时间条件；其次，违反了《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国价格管理条例》等国家有关市场经营、价格管理的规定；再次，具备违法所得数额较大或有其他严重情节，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2011修正）第七十九条第八项具体规定了构成非法经营罪的犯罪情节和数额标准，即“…个人非法经营数额五万元以上或违法所得一万元以上；单位非法经营数额五十万元以上或违法所得十万元以上…”；最后，行为人的行为客观上严重扰乱了市场秩序，才会以非法经营罪第四项的兜底条款进行规制。

因此，对于本文中两名犯罪嫌疑人高某和赵某的行为，司法机关是否最终对其定罪、定罪后在何种量刑幅度内量刑，仍需满足上述条件及结合案件的相关证据予以认定。

三、疫情防控期间，追究“团购”行为刑事责任须慎行

（一）“团购”行为可能产生刑事法律风险

笔者认为，上述两个案件之所以会引起社会广泛讨论，除了法律适用方面的因素外，特定时期因政府物资供应不及时、市场管理缺乏导致某一时期市场正常供应无法满足居民的基本生活需要时，高某、赵某的行为确实解决了部分人的燃眉之急也是重要的因素，买方与卖方有时是周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨。

我们注意到，随着疫情防控措施的进一步升级和延长，依靠政府供应物资显然无法完全满足居民的正常的物质生活需求，绝大多数居民的物资采购只能通过社区内外的“团购”行为予以解决，各式各样“公益团长”与“盈利团长”各显神通，充分发挥各自的组织能力号召能力、拓宽购销渠道，为小区居民解决了特殊时期的物资供应问题。然而，需要“团长”们注意的是，在为社区居民提供团购服务的同时，可能触碰诸多刑事法律风险，导致好心办坏事。

除前面谈到的非法经营罪以外，“团长”如将“团购”过程中获得的公民信息出售或提供给他人，情节严重的，可能触犯刑法第二百五十三条规定，构成侵犯公民个人信息罪；如果在销售产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的，可能涉嫌触犯刑法第一百四十条条规定，构成生产、销售伪劣产品罪；销售的食品如果不符合安全标准，甚至是有毒有害食品，可能涉嫌触犯刑法第一百四十三条、第一百四十四条的规定，分别构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪；如果对采购物资的安全性未尽必要的注意义务、未采取必要的消杀措施，导致奥密克戎病毒传播的，可能触碰刑法第三百三十条，构成妨害传染病防治罪等等。

笔者认为，虽然“团长”的“团购”行为可能触碰上述刑事法律风险，囿于疫情防控措施的特殊性，总体应采取“谨慎入刑”的原则。具体对行为人行为是否入罪、入罪后的定罪量刑，应从刑事政策层面，应区分不同行为的社会危害性大小，采用“轻轻重重”的刑事政策，对危及人民群众生命健康安全的行为应从重打击，而对法律、道德注意义务较高的行为应当从轻处罚。限制本文篇幅关系，本文仅以非法经营罪为例，谈谈自己的观点。

对“团购”加价行为追究刑事责任须慎行

疫情封控措施以后，总体物价普遍上行。对于从事公益“团购”行为的团长，因为并未从中赚取利润，不存在哄抬物价、扰乱经济秩序的行为而不具有任何社会危害性，其行为当然不构成非法经营罪。如前所述，对于加价行为是否构成非法经营罪，关键在于其客观是否存在“哄抬物价”“囤积居奇”，情节是否严重。笔者认为，鉴于将“哄抬物价”“囤积居奇”行为入刑属于限时刑法，应充分考虑将该行为入刑的特殊性，是否追究刑事责任，应重点考虑以下几个因素：

1、应高标准认定“哄抬物价”

首先，所谓“哄抬物价”行为应以行政违法为前提。《中华人民共和国价格法》第十四条第三项“捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨”。《价格违法行为行政处罚规定》（2010修订）第六条第一款则对《价格法》中的哄抬行为进行了明确：“（一）捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；（二）除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；（三）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。”可见，所谓“哄抬物价”仅指经营者捏造、散布涨价信息、非法囤积经告诫后仍不改正和利用其他手段哄抬价格三种具体情形。

其次，价格过高、增幅过快的认定应当有市场监督部门的法定依据。比如，国家市场监督管理总局于2020年2月1日发布生效的《市场监督总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》对哄抬物价差额标准的规定如下：“……（三）经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；（四）疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。”上海市市场监管局于2022年3月25日发布《关于疫情防控期间认定哄抬价格违法行为的指导意见》对哄抬物价差额标准的规定如下：“（一）成本没有发生明显变化的，进销差价率超过2022年3月19日前7天内在本交易场所成交，有交易票据的同一商品或同类商品最高进销差价率的；（二）确因运输、人工等客观原因，成本发生明显变化的，进销差价率以实际成本为基础，进行合理确定；（三）2022年3月19日前，未实际销售过同一商品或同类商品的，进销差价率参考同时期该经营者周边（或同类）市场同一商品或同类商品的进销差价率，进行合理确定。”

然而，上述规定未对“大幅度提高”给出具体认定标准，也未对进销差价率予以明确。据了解，目前部分地方政府规定了各自的价差率，例如湖北、青海、海南等规定为15％，浙江、江西为25％，河北、黑龙江为30％，山东、贵州、西藏为35％，广西为50％。笔者认为，在“哄抬物价”具体认定上，不能机械适用比率，还须综合考虑防疫期间原材料成本、运输成本、人力成本、主观恶性和社会危害程度等因素，还要考虑疫情封政策下的风险成本（存在感染奥秘克隆的可能），不能简单地将超过价差率就是“哄抬物价”，应谨慎认定哄抬物价行为，避免将一些轻微的行政违法行为，当作非法经营犯罪予以打击。

对哄抬物价的认定不仅要考虑到原材料的成本、交通运输成本、产品质量，还要考虑疫情封控特殊时期下运输物品的风险成本（是否感染新冠的可能）、购销价格、政府限价等因素，不能简单地将明显高于市场价格就是“哄抬物价”。

2、应从宽认定“违法所得”数额

根据2013年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中的规定，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。这是针对一般非法经营行为所作的规定，有司法工作者认为，而作为哄抬物价型的非法经营罪，与一般非法经营的违法所得是有所区别的，其哄抬后的价格包括进价（即成本）、合法利润和超过合法利润之外的非法利润三部分，如果按照一般非法经营罪违法所得的计算方式不尽合理。在没有法律明确规定该类非法经营罪违法所得如何计算的情况下，从谨慎入罪的角度考虑，把合法的利润扣除，按照超出正常市场价格而获得的部分利润作为违法所得更符合大众认知。笔者深以为然。尤其是，疫情封控为社区居民“团购”的“团长”，一方面要付出大量的时间和精力，另一方面确实是为居民解决了特定时期的生活物资，即便其加价行为触犯刑法，在认定违法所得时，应采用较为宽松的标准，不仅要减去成本价，还要减去一定的合理利润，之后才可以认定违法所得金额。

3、应从法益侵害角度来考虑是否“严重扰乱市场秩序”

从法益侵害角度，疫情防控期间，将“哄抬物价”行为以非法经营罪第四项的兜底条款来认定时，其行为侵害的法益程度应该同前三项具有等同性，即重点关注行为人的行为是否扰乱了正常的市场秩序。因此，对于某些加价行为性质的判断首先要考虑行为当时是否存在正常的市场环境。如果在特定时期，社会公众缺乏正常采购渠道，原本规范的市场处于失衡状态，说明市场本身不正常，那么一定限度的加价行为就应当被允许，不应认定为严重扰乱市场秩序。

最后，需要说明的是，笔者对于疫情防控措施“团购”加价行为主张审慎入刑，并不意味着对加价行为的无条件认可，可以适度盈利，但过度加价，即便其行为不构成犯罪，但如果触犯了《中华人民共和国价格法》等相关规定，同样可以对其行政处罚。