实习生和退休人员参加了工伤保险的，能否获得工伤赔偿和侵权赔偿的双重赔偿？近日，上海市人力资源和社会保障局等四部门发布了《关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的试行意见》（以下简称《试行意见》），明确用人单位可以为其使用的超龄就业人员和实习生单险种参加工伤保险，这个规定对用人单位、超龄就业人员和实习生来讲都是福音，有利于保障到超龄就业人员和实习生在实习或工作过程中遭受人身损害过程时能够得到医疗救治和经济赔偿，同时也能够分散用人单位的用工风险。那么如果用人单位为超龄就业人员和实习生缴纳了工伤保险的，在实习或工作过程中遭受人身损害该如何处理？《试行意见》第五条规定，超龄就业人员和实习生参保期间发生事故伤害或者患职业病的，其工伤认定、劳动能力鉴定和工伤保险基金支付的待遇参照《工伤保险条例》《上海市工伤保险实施办法》等有关规定执行。也就是说，如果超龄就业人员和实习生参加了工伤保险的，在工伤认定情形中是参照《工伤保险条例》进行，即作出是否属于工伤的结论依据，和劳动法意义上的劳动者是一致的。例如：超龄就业人员在工作时间工作场所因为工作原因受到事故伤害，或在上下班途中，发生非本人主要责任的交通事故的，则均会被认定为工伤，由工伤保险基金支付工伤保险待遇。同时，《试行意见》第八条规定，工伤保险基金支付范围之外的待遇费用，由用人单位与超龄就业人员和实习生按照相关协议或约定协商解决；协商不成的，双方当事人可依法通过民事诉讼或其他法律途径予以解决。

问题来了，如果超龄就业人员和实习生因为工作原因发生工伤，除了工伤保险基金支付的工伤保险待遇，能否向用人单位主张侵权赔偿责任？有观点认为，“对于工作原因所致的伤害，用人单位应承担相应的赔偿责任，包括支付误工费、医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等，此时相关责任可能与工伤理赔的部分项目存在竞合，按照本市的相关司法实践，对于实际发生的费用如医疗费，员工获得工伤理赔后，用人单位按照“就高补差”原则承担，对于其他具有人身性质的一次性赔偿，如一次性医疗补助金、伤残补助金，员工可以获得双重赔偿，工伤基金理赔部分不能抵扣用人单位应承担残疾赔偿金等。至于《民法典》所特有的精神损害赔偿，则由用人单位独立承担。“对此观点，笔者不完全赞同，认为值得商榷。首先，用人单位使用超龄就业人员和实习生的，参加工伤保险是自愿，而非强制性的用人单位自愿参加工伤保险的目的，就是降低用工风险成本。如果在承担了工伤保险责任后，还需要同时完全承担民事侵权责任，既不公平合理，也不符合立法的目的。这样不仅没有分担用人单位的风险，反而还加重了用人单位用工成本。其次，对于与用人单位建立劳动关系的劳动者因为工作原因发生工伤的，劳动者只能向用人单位主张工伤保险赔偿，而不能主张民事侵权赔偿。此种情形，工伤保险责任主体和侵权责任主体具有同一性，与第三人侵权竞合不一样。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。很显然，建立劳动关系的劳动者发生工伤，只能获得工伤保险的“单一赔偿”，并不能获得“双重赔偿”。反过来，超龄就业人员和实习生发生工伤，竟然还能获得“双重赔偿”？这不可能。立法和司法实践都不可能对超龄就业人员和实习生给予比建立劳动关系的劳动者更高的保护。再次，由于超龄就业人员和实习生发生工伤，关于工伤保险基金支付工伤保险待遇之外的费用，《试行意见》第八条也是明确由用人单位与超龄就业人员和实习生按照相关协议或约定协商解决。因为双方是民事关系，遵循意思自治原则也就有合理性。例如，有的实习生在用人单位实习的时候没有实习津贴或低于最低工资标准的少量实习津贴，那发生工伤后的“停工留薪期”待遇如何支付？超龄就业人员发生工伤并被鉴定有相应等级的，可否获得一次性就业补助金？这些应当有约定从约定。没有约定则通过民事诉讼解决。诉讼解决需要哪一部分权益呢？笔者认为，在没有约定的情况下，诉讼应当解决的是超龄就业人员和实习生，与建立劳动关系的劳动者享受工伤保险待遇相比较，由用人单位应当承担的工伤保险责任的那部分。这样，可以获得同等保护。

也有观点认为，即使是超龄就业人员和实习生参加了工伤保险的，超龄就业人员和实习生也依然有权利选择主张工伤保险赔偿，或者是侵权责任赔偿，选择权在个人。对此，笔者也有不同的意见。建立劳动关系的劳动者在工作中发生工伤，劳动者有选择工伤赔偿或侵权赔偿的权利吗？没有！只能主张工伤赔偿。劳动者没有选择权，超龄就业人员和实习生反而有选择权，这不符合同等保护的基本原理。当用人单位为超龄就业人员和实习生缴纳了工伤保险的，超龄就业人员和实习生如在工作中遭受伤害，应该和建立劳动关系的劳动者进行同等保护，只能按照工伤保险待遇来赔偿。这样政策上对这些人群设定工伤保险单险种才有意义，也更公平。当然，如果用人单位没有购买工伤保险的，那超龄就业人员和实习生只能按照民事侵权向单位主张侵权责任，那另当别论。有关超龄就业人员和实习生缴纳工伤保险的问题，浙江省之前已经施行，浙江省规定，“已参加试行参保的实习生和超龄就业人员与用人（实习）单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。“这个也可以给我们相应的参考。需要指出的是，工伤和侵权在归责原则上是不一样的，工伤采取的是无过错责任的原则，而侵权是过错责任原则。用人单位自愿为超龄就业人员和实习生购买工伤保险，那就视为同意承担作为用人单位的工伤保险主体责任；同样地，作为超龄就业人员和实习生而言，用人单位已经缴纳了工伤保险，在职业伤害保障上给予其与建立劳动关系的劳动者同等的劳动保护，超龄就业人员和实习生按照工伤保险待遇主张权益，也没有利益受损。以上仅是笔者的个人理解，希望司法实践部门能够进一步明确实习生和退休人员参加了工伤保险的，到底获得工伤赔偿和侵权赔偿的双重赔偿。政府部门推出该政策，出发点和目的都是好的，也确实能够起到保护超龄就业人员和实习生合法权益，分散用人单位用工风险的作用。如果政策能够再具体明确些，则能把好事做得更好。