【案情简介】

刘某系从事网络图书销售的个体户，其在经营过程中发现外文书籍价格昂贵但市场需求量大，遂从网络或实体书店购入正版外文书籍，扫描成电子书籍后委托某印刷厂进行印刷、包装成书，后将盗版书籍通过淘宝、微店等线上店铺进行低价销售，后被公安机关立案查处。经查，刘某售卖的盗版书籍销售额总计六百五十余万元，检察机关以“非法经营罪”向人民法院提起公诉。

【定性争议】

本案案情并不复杂，司法实践中类似的案例也屡见不鲜。然而，笔者在检索相关的司法判例中，发现法院对这种案件的判决结果不尽相同：

在案号为(2019)粤0106刑初165号刘某侵犯著作权一案中，行为人刘某未经境外著作权人许可，盗印了外文书籍并对外售卖，公诉机关以非法经营罪提起公诉，一审法院判处刘某构成侵犯著作权罪，二审法院维持了这一判决。

然而，在案号为(2020)鄂1222刑初224号游某等非法经营一案中，行为人游某同样盗印了外文书籍并通过网络店铺途径予以售卖，法院却以非法经营罪对其定罪处罚。

可见，司法实践中对于盗印并贩卖外文书籍的行为，定性上确实存在着较大分歧，理论界也有不小争议，无疑对司法适用带来了不小的难题。为此，笔者尝试从刑法教义学的角度，根据现行法律规定对该行为的定性作法律探讨。

【律师分析】

笔者认为，刘某盗印外文书籍并售卖其复制品的行为应当以“侵犯著作权罪”定性，理由如下：

1.刘某的行为符合侵犯著作权罪的犯罪构成

《中华人民共和国刑法》第218条第(一)项规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品的，系构成侵犯著作权罪。就客观行为而言，刘某未经著作权人许可复制发行并传播作品的行为，符合该罪的犯罪构成要件。问题在于，外文书籍能否成为我国刑法中侵犯著作权罪的犯罪对象?

侵犯著作权行为侵犯的是著作权法益，因而在犯罪对象上要求必须是我国《著作权法》中的“作品”。那么，外文书籍是否能够作为“作品”而受到保护?

首先，根据相关法律规定，外文书籍系我国著作权法所保护的对象。《著作权法》第二条规定：“外国人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”而这里的协议或者国际条约，主要指的是《世界版权公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，中国作为缔约方，其他缔约国国民在其本国享有著作权的作品在我国也当然受《著作权法》的保护。

其次，刘某主观上具有营利目的。从刘某的客观行为来看，其翻印外文书籍低价销售的行为，主要目的在于营利，且对其行为侵犯他人著作权是明知的，主观上系故意，具有“以营利为目的”的犯罪目的。

最后，因为取证困难无法获得权利人的权属证明不影响对刘某侵犯著作权的定性。司法实践中，对于侵犯著作权类案件，一般需要提供权利人的权属证明，以证明侵权人未经权利人许可复制发行其作品，但对于权利人众多的案件中，获得所有权利人权属证明的取证难度较大，尤其是外籍作品。为此，2011年1月10日“两高一部”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号)第十一条第三款规定：在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。对此，2020年9月14日“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第二条第二款也有类似规定。可见，以不能提供涉案外文书籍的权属证明为由，对刘某不认定为著作权罪，显然是缺乏法律依据的。

2.刘某的行为不应以非法经营罪论处

刘某销售的盗版外文书籍，属于非法出版物。对于非法出版物相关的犯罪行为定性，1998年颁布的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出版物解释》)有明确规定，其中，第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物……以非法经营罪定罪处罚”;第15条规定，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的……以非法经营罪定罪处罚”

可以看到，上述条文确实从非法经营罪的角度对出版活动予以规制，但从本案来看，刘某的行为无法适用上述两条。

第十一条所规定的非法经营罪系一种兜底性规定，行为人所出版的非法出版物的内容不应当符合《出版物解释》第一至十条规定的情形，方可纳入第十一条的规制范围。而在第二条中，该解释规定了侵犯著作权罪的数额与情节认定，这表明非法出版物的内容如若涉嫌侵犯他人著作权的，那么应当适用本条认定为侵犯著作权罪，而不能依十一条兜底为非法经营罪。

第十五条所规定的非法经营罪从出版活动的合法性角度出发，如若行为人在出版程序上违法的，那么无论非法出版物内容是否合乎法律规定，都有可能以非法经营罪论处。需要注意的是，非法经营罪惩处的是非法的“经营行为”，因而只有当行为人以非法出版行为本身为专门业务，才符合第十五条的情形。例如，行为人不具备印刷资质，专门接受他人委托违法印刷出版物并以此牟利(赚取印刷费)的行为，可以依照第十五条以非法经营罪进行认定。因此，从本案刘某的行为来看，其虽然不具备出版资质违法复制、发行盗版图书，但是其据以牟利的经营行为本身并不是非法出版行为，而是对盗版图书这一内容违法的非法出版物进行售卖，其行为也不能依照《出版物解释》第十五条认定为非法经营罪。

此外，2011年“两高一部”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第三款明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”对于该条款，无论其系注意规定还是法律拟制，至少说明了一条定罪逻辑：对于非法出版、复制、发行他人作品的行为，只有在不构成侵犯著作权罪的前提之下，才可能存在非法经营罪的适用空间。就本案而言，如果要将刘某的行为认定为非法经营罪，那么必须要论证的一点就是刘某的行为不构成侵犯著作权罪。然而，从刘某的行为来看，其无疑是符合侵犯著作权罪的构成要件的，应当直接排除非法经营罪的认定。

【律师观点】

从规范的角度来看，本案刘某的行为毫无疑问应当以侵犯著作权罪论处，那么为什么目前司法实践中还会存在“侵犯著作权罪”和“非法经营罪”的定性分歧呢?根源在于，相关部门在办理案件的过程中，如若要认定行为人的行为构成侵犯著作权罪，权利人的权属证明是必要的证据。然而对于外文图书，其著作权权属证明往往难以调取，证据的缺失导致公安部门、公诉机关都倾向于兜底为非法经营罪。笔者认为，在相关证据缺失的情况下，应当作出有利于被告人的判罚，对被告人适用较轻的罪名，现行司法解释和司法文书的规定事实上也确认了这一原则，具体到本案，如对刘某以非法经营罪定罪，显然不符合刑法谦抑性原则。