近期，笔者接到了多个有关股权代持的咨询，原因均是实际出资人对代持行为没有做好充分的背调和法律评估，导致各种各样的的争议，面临不可控的风险，甚至需要通过诉讼来解决。故本文针对股权代持作简要分析，希望对大家有所帮助。

一、什么是股权代持

股权代持是指实际出资人(隐名股东)与名义股东(显名股东)约定，以名义股东名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股权代持作为一种商事行为，虽然它并非一个法律概念界定的名词，但在司法实践中屡见不鲜，新《公司法》除对代持上市公司股票有明确规定外，其在针对公司股东权益保护、公司治理结构等方面也有诸多改进，对股权代持产生较大影响，与之带来的是新的法律纠纷和风险。笔者认为，一个完善、合规的股权代持行为不仅仅是签订一份有效的代持协议，总的来说，需要注意一个背调二个保证三个核心和四个必要文件。

二、股权代持协议的效力

新《公司法》第一百四十条第二款规定：“ 禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票 ”。新《公司法》明确否定了对上市公司的代持行为。而《公司法司法解释(三)》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。

在司法实践中，除法定情形(违反法律强制性规定、行政法规，违反公序良俗)下被认定无效外，股权代持当事人基于双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，达成合意签订的股权代持协议应当认定有效。

三、实际出资人面临的风险

实际出资人选择股权代持方式进行投资一般是为了规避法律法规对于投资者身份的限制、股权激励、资产隔离，规避关联交易、竞业禁止及同业竞争的限制等。实际出资人与名义股东是一种广义上的委托代理关系。在股权代持中，实际出资人对目标公司出资并享有投资权益需要通过名义股东实现。根据商事外观主义的原则，代持行为本身充满各种风险，对于实际出资人，主要有：

（一）被显名股东侵占权益的风险

显名股东会出现擅自转让或质押股权、有意不转交投资收益、对公司重大决策事项不与隐名股东商议、滥用股东权利等行为，导致隐名股东难于确立股东身份，无法行使股东权利。

(二)显名股东的资产被法院冻结、执行、拍卖的风险

在股权代持结构之下，股权将被视为显名股东的财产。作为显名股东的债权人有权针对代持股份提出冻结、查封、拍卖，在这种情形下隐名股东并不能对抗该善意第三人的执行请求权，将直接面临财产损失。

(三)代持关系被显名股东或其配偶、继承人否认

(1)配偶不认可代持，离婚时要求分割代持股权。在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得的“生产、经营、投资的收益”属于夫妻共同财产(另有约定除外)。因此显名股东离婚时，配偶会要求分割显名股东在婚内取得的股权，或婚前股权在婚后增值部分(除孳息和自然增值外)的财产。此时隐名/显名股东需要证明存在真实有效的股权代持关系，将代持股权剔除于显名股东的夫妻共同财产之外，避免被分割。

(2)继承人不认可代持，要求继承代持股权。被继承人死亡后，如果不能证明相关股权系为他人代持，依据股权公示登记原则，继承人可要求继承被继承人名下的股权及相关权益。

（四）股权无法还原的风险

虽然《公司法司法解释(三)》原则上肯定了股权代持协议的法律效力，但如果想要实现隐名股东显名化，往往光凭一纸代持协议是不够的。实际出资人没有出资证明书、股东名册等必备文件，其还原股权的风险极大。

（五）股权还原时的税务风险

我国的工商、税务体系中一般把股权还原认定为股权转让，而股权转让会涉及到所得税，所以在实际操作中，要考虑股权转让时税的成本。

（六）审批机关不通过的风险

在协议有效、属于外商能够投资的领域的情况下，外商投资者如要求显名，获得司法支持条件比一般中国人代持股权要求显名所需条件更多一些。显名条件是实际投资者已经实际投资及其他股东认可实际投资者的股东身份和征得外商投资企业审批机关的同意。

四、实际出资人如何有效保护自身权益

针对实际出资人面临的的诸多风险，笔者认为，一个完善、合规的股权代持行为需要注意一个背调二个保证三个核心和四个必要文件。

（一）对名义股东展开背调。

实际出资人在选择代持对象时，一定要做的二件事。一是调查名义股东的信用记录，包括是否存在不良信用记录、涉诉情况等，降低信用风险;二是定期了解名义股东的财务状况，明确其资产和偿债能力，避免因名义股东自身财务问题影响代持股份的安全。

（二）设置质押担保措施。

(1)实际出资人可以要求名义股东将代持的股份质押给实际出资人或其指定的第三人，以保障实际出资人在名义股东违约时能优先受偿。

(2)由可靠的第三方提供保证担保，保证名义股东履行代持协议项下的义务，在名义股东违约时，由保证人承担相应责任。

（三）明确三个核心问题。

(1)重大事项的处理权限。代持人代持期间，涉及股权的转让、质押、担保、分红等等。要设置权限边界，究竟谁说了算，如果不认定清楚，可能导致代持人擅作主张、擅自操作，损害实际出资人的利益。

(2)公司与其他股东的认可。股权代持协议光有双方签字还不够，未来如果要还原股权，法院会要求证明，公司和其他股东事先知情并认可。否则还原时可能会被质疑为损害第三人利益。

(3)风险防范与免责机制。如果代持人遇到债务、离婚或者其他经济纠纷，目标公司股权可能面临冻结、查封、拍卖，协议必须写清楚如何抗辩，如何快速还原归位到实际出资人名下，否则实际出资人将陷入被动，甚至会被“洗劫”一空。

（四）具备四个必要文件。

(1)股权代持协议。签订股权代持协议时，应明确双方权利义务：协议中应详细规定代持股份的数量、比例、出资方式、出资时间等基本信息，避免模糊不清引发纠纷。例如，明确规定名义股东仅为代持，无实际处分权，实际出资人享有股份的收益权、表决权等;约定违约责任：对可能出现的违约情形，如名义股东擅自处分股份、不按约定履行义务等，制定具体的违约责任条款，增加违约成本，对名义股东起到实质性的约束作用，若名义股东私自转让代持股份，需向实际出资人支付高额违约金等;规定争议解决方式：确定争议解决的途径，如协商、仲裁或诉讼，并约定具体的仲裁机构或管辖法院，以便在发生纠纷时能高效解决。

(2)出资凭证，即出资转款的相应记录。根据《公司法司法解释(三)》第二十四条第三款规定，公司签发出资证明书必须经过半数以上股东同意，注意这里的“过半数以上股东同意”是指股东人数而不是股权比例，或能证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且对其实际行使股东权利未曾提出异议，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。

(3)公司股东名册。根据新《公司法》的相关规定，公司必须要有股东名册，股东名册的登记可以和公司章程和工商登记不一致，若股东名册与公司章程或工商登记不一致，在公司内部纠纷中(如分红权、表决权争议)，优先以股东名册记载内容认定股东资格及权利范围。实际上给了隐名股东保护自身权利操作空间。

(4)无条件恢复股东身份承诺书。对于实际出资人，要让公司其他股东在代持的时候签署无条件恢复股东身份承诺书，以确保实际出资人对于公司及其他股东已经尽到完全披露其实际出资人身份之责任，并在必要时快速恢复其股东身份。

只有配齐了上述这四个文件，才能充分保障实际出资人的合法权益，当然，一定要聘请专业的律师拟定以上四份必要文件。

如果你已经签订了股权代持协议，对照本文后发现风险巨大，依笔者的实务经验，建议实际出资人对原股权代持协议进行修改或签订补充协议，并增加必要文本。具体措施为：重审并修订股权代持协议，明确重大事项处理的权限及必须事先书面授权的范围;补充公司和其他股东的书面知情认可文件完成备案，为还原股权留足证据;增加抗风险条款，约定一旦代持人陷入法律风险，代持协议自动启动股权还原机制等等。

最后需要说明一点，新《公司法》第八十四条取代了旧《公司法》第七十一条，删除了隐名股东显名化(通过股权转让)需要经过半数以上其他股东同意的内容。如果隐名股东显名化不需要其他股东同意，那就严重违背了有限公司的人合性，对此业界各方分歧较大，目前最高院正在就此讨论并拟定相关的司法解释。到时我们再做讨论。