《私募投资基金监督管理暂行办法》允许私募基金管理人自行确定是否对基金进行托管,私募基金不仅可以投资证券类产品，也可以投资未上市公司股权，但私募基金投资运作的灵活性及投资标的多样性，导致其具有明显的高风险、高收益的特点。私募基金合同一般有三方主体，为管理人、投资者和托管人。相对于证券投资基金，私募基金投资运作相对封闭，信息不够透明，其托管人面临的法律及操作风险不容小觑。我们先通过一个案例了解下托管人职责风险。
案例：
投资人S与北京y投资管理有限公司以及XX银行北京分行于2018年5月25日签订的《某二十号私募投资基金一基金合同（非证券类）》，约定XX银行北京分行为托管人，北京y投资管理有限公司为管理人。投资人发现基金2019年年度报告未提及托管人复核该年度报告，因此认为不能确定年度报告是否经托管人复核确认，该报告还存在内容空洞，未披露基金投向的底层资产的具体情况等问题。且托管人在收到管理人指令划款时，对管理人违反合同约定、监管规定投资划款指令未进行审查复核，致使管理人违反基金合同约定，划款投向基金合同约定之外的被投标的公司。
投资人在发现上述问题后，依据《基金合同》仲裁条款约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求管理人Y公司向投资人S赔偿投资本金损失和投资损失，托管人XX银行北京分行向S承担连带赔偿责任；请求管理人Y公司向投资人S赔偿律师费损失，XX银行北京分行向S赔偿律师费损失的连带赔偿责任。
中国国际经济贸易仲裁委员会经过仲裁认为，Y公司与XX银行北京分行未复核基金年度报告，亦未对管理人划款指令进行必要审查，存在对投资人共同违约行为，并根据双方在共同违约行为中的过错程度裁定管理人和托管人各自承担相应的违约责任（案号：（2021）中国贸仲京裁字第1888号）。
XX银行北京分行不服仲裁裁决，遂向北京金融法院申请撤销该1888号仲裁，认为如果按照仲裁庭的裁定，托管银行存在所谓的违约行为，实际上是要求托管人在托管资金的过程中负担实质性审查义务，而根据《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十六条规定，托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任。第二十条规定，托管银行对管理人的划款指令进行形式审核。仲裁裁决等于认定托管银行对管理人指令有实质的审查义务，并将管理人的责任转嫁给托管人。同时，本纠纷虽然系因基金产品合同纠纷，从表面上看是对个案的裁决，但在本质上是对托管银行责任边界的破坏，伤害了托管行业，也是对金融秩序稳定的严重冲击，是对金融监管部门破除刚性兑付规则的违反，甚至是对所有不特定的可能从事私募基金投资的投资人宣告，银行作为托管人应承担赔偿责任，违反了社会公共利益，特别是在银行业金融监管部门明确规定了托管机构仅对划款指令进行形式审查，不负责资金运作，不对投资损失负责的情况下，仲裁裁决仍然无视法律规定和合同约定，不当加重了托管银行的责任，背离了金融监管规定要求和法律原则。
仲裁庭和北京金融法院认为托管人XX银行北京分行在复核管理人相关付款指令时，作为专业金融机构，即使对管理人的划款指令仅进行形式审核，仍然对明显可见的违反基金合同约定及监管规定的投资指令时，未能尽责。形式审核并未突破托管人职责边界，其应按照违约过错责任大小共同赔偿因违约给投资人S造成的实际损失，且托管人作为基金合同的平等主体，因其违约过错承责，并未涉及和违反了社会公共利益，故判定托管人承担管理人赔偿的连带责任。
那么托管人的职责有哪些？
由于《私募投资基金监督管理暂行办法》等监管规定并未明确私募股权基金托管人的职责，实务中或基金合同约定中一般都是参照《中华人民共和国证券投资基金法》来进行规制。但私募股权基金与证券投资基金在投资主体、投资标的、交易场所、资金清算流程等方面均不同，证券投资基金的交易系统、监督模式以及资金流转更为透明和健全，而私募基金由于其私密性导致资金托管人的职责尤为重要，所以私募股权基金托管人的职责，还需根据基金运作实际需要由基金合同来界定，主要包括交易监督、资金清算、信息披露。
私募股权基金运作中，一旦资金从托管账户划出，托管人即失去对基金资产的控制权，特别是如果资金投向未上市公司股权，投资运作涉及企业管理、经营项目、财务等方面，对公司运作的监督远超出托管人的专业范畴和控制范围，加之基金管理人与托管人之间信息不对称，托管人无法对私募基金的后续投资运作进行有效监督，注定托管职责的履行存在一定的局限性。所以托管人才要更严格执行交易监督职责。
交易监督职责，主要是根据基金合同约定的投资比例、投资限制、投资禁止行为对基金管理人的投资行为进行监督。托管人发现基金管理人的投资指令违反法律法规，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行投资划款指令，立即通知基金管理人；对于依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人。
实务中，基金托管人一般都是依据基金合同及实务操作中"管理与保管分开"的原则对基金管理人进行监督、对基金资产进行托管。基金托管人与基金管理人签订托管协议，在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。为避免加重己身托管责任，应注意在基金合同等相关法律文件中清晰、准确地界定托管人职责，尤其资产安全保管方式、交易监督范围、信息披露事项等，明确托管人仅对实际控制的资产承担托管责任，对第三方机构控制资产以及基金从托管账户划出后的投资运作行为不承担托管责任。同时，托管人应严格执行私募基金合同对投资范围、投资方式、投资底层设计、投资标的公司的具体约定，及时识别私募基金运作中的托管风险，特别要对比基金合同约定的投资划款约定是否与管理人实际划款指令相一致，不可盲目执行管理人的投资指令，发现基金管理人的投资指令违法违规的，不予执行，并向中国证监会报告。
