在建设工程领域，发包人作为合同的甲方，始终占据主导地位，拖欠工程款的现象屡见不鲜。总包人为了转嫁分包工程款的支付压力，会在分包合同中写入如下条款：“分包工程款按照建设单位（发包人）支付工程款的进度支付”、“分包工程款的支付以收到发包人支付的工程款为前提”，这样的条款意在表达：总包人只有在收到发包人支付的工程款之后，才会向分包人支付分包工程款。建设工程领域通常称其为：“背靠背”条款。该条款是分包合同中，总包人与分包人关于付款条件的约定，当“发包人向总包人支付工程款”这一条件成就时，分包人才可主张工程款。
这一条款对于总包人而言，看似是甩手条款，百利而无一害，写入这一条之后即可高枕无忧，“发包人不付我也不付，发包人付了我才付”，实则不然，法律实践中对于“背靠背”条款的效力有着严格的适用标准和条件。
“背靠背”条款的效力
判断“背靠背”条款是否有效，首先以分包合同是否有效为前提。在分包合同无效的情况下，“背靠背”条款自然是无效的。但是在分包合同有效的前提下，如果该条款不存在法定的无效情形，我们也不能掺杂太多的个人因素或者情感，断然认为这样一条有失公允、利益失衡的条款是无效的。能写入分包合同中的约定，只要其内容不违反法律、法规的强制性规定，系总包人、分包人作为平等主体的意思自治，基于这一原则，“背靠背”条款通常被认为是合法有效的。
“背靠背”支付的客观条件
在工程建设施工过程中，整个工程项目的开工建设存在多个施工阶段，包括基坑开挖、地基基础、主体结构、附属结构、安装工程、装饰工程等等，总包人从工程开工进场，到工程竣工验收完毕退场，但分包人仅负责某一分部工程或者分项工程，时间进度上与发包人不可能一一匹配。发包人向总包人支付工程款之时，除非发包人特别指明款项用途，否则分包人无从知晓该工程款的支付是结算前述工程还是专项用于其所分包的部分工程。
另外，工程款的支付根据施工内容完成情况本就存在多个阶段，比如预付款、进度款、结算款、质量保证金，且对于工程进度款支付条件的约定形式也是多种多样的，常见的约定如：按照施工组织设计的关键结点的完工作为进度款的支付条件，或者按照当月/季度已完工程量在整个工程中所占比例按月/季度支付对应的进度款。“背靠背”条款下，分包合同工程款的支付条件是否同总包合同一致？分包工程款是否跟总包工程款同进度、同比例支付？往往无法确认。
如此可见，简简单单的一条“背靠背”条款，虽然合法有效，但是不能涵盖上述支付深意，缺乏对于具体支付条件、支付比例的约定，使得总包人履行付款义务的约定处于不确定状态，应当认定为合同双方对于付款期限、付款方式的约定不明，“背靠背”支付的客观条件不具备，并不能作为总包人拒绝支付工程款的依据。
“背靠背”支付的适用限制
在司法实践中，总包人若以“背靠背”条款抗辩分包人的工程款请求权，应从严适用。在合同履行过程中，总包人负有积极向发包人主张工程款的义务，以确保其与分包方约定的支付条件得以成就，当发包人怠于履行相关义务时，应视为分包工程款的支付条件已成就。
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。
“背靠背”条款下的证明责任
总包人援引“背靠背”条款抗辩工程款支付请求时，对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。总包人应当举证证明：
1. 不存在因自身原因造成发包人付款条件未成就的情形；
2. 自身已积极向发包人主张权利，发包人仍尚未就分包工程付款。
“背靠背”条款虽未约定明确的付款时间，但发包人与总包人签订的建设工程施工总包合同中的付款时间往往是明确的，因此在总包合同约定的期间内，发包人若不按时支付工程款，总包人就应当及时主张自己的权利。
关于主张权利的方式，通常情况下，总包人主张权利所采取的方式有自力救济方式（付款申请或催告函、律师函、协商谈判、争议评审等）和公力救济方式（诉讼与仲裁）。但自力救济方式并不能完全证明总包人主张权利的积极性，因此在总包人向发包人主张工程款时，诉讼或仲裁的方式才应当被认定为是“积极地向发包人主张权利”。
但建筑市场主体之间本就存在一定的利益关联性，在发包人拖欠工程款的情况下，总包人通常并不优先选择将争议提交诉讼或仲裁。发包人不及时付款，总包人也不通过诉讼或仲裁的方式主张权利，则总包人向分包人支付工程款的条件就无法成就，这对分包人来说显然是不公平的。因此，总包人在没有证据或者未提交证据证明其与发包人的具体工程款结算情况、未积极主动向发包人催讨欠付工程款项的情况下，怠于行使其自身权利所导致的不利后果，不应该由分包人承担，其以“背靠背”条款抗辩付款请求，应不予支持。
律师建议
对于总包人而言，利用“背靠背”条款规避风险，有其符合建设工程行业特点的合理性，但是在分包合同中对于付款期限、付款方式的约定应该更为具体和详细，可以采取如下风险防范措施：
1. 将“背靠背”条款书写完整、规范、明确、清晰，并用醒目的方式呈现出来，特别要写明发包人不能付款时的后果；
2. 分包工程款的支付条件可以参照总包合同中的支付期限、支付方式、支付比例同等约定，而不是一言以蔽之，造成约定不明、无法履行的情况；
3. 在订立分包合同时，充分地向分包人详细告知其与发包人在总包合同中的支付约定；
4. 在履行合同时，积极行使总包工程款请求权，在发包人拖欠工程款的情况下与分包人积极沟通，及时告知其发包人工程款的支付情况，让分包人知晓其为行使到期债权所做的积极努力。
对于分包人而言，面对“背靠背”条款，即使是相对弱势的一方，也应当积极争取自己应有的权利，可以采取如下风险防范措施：
1. 签订分包合同时，对于合同条款应当慎之又慎，充分考虑风险，对于“背靠背”条款，该拒绝的要拒绝；
2. 不能拒绝的，应当约定更为详细和明确的付款期限、付款方式，或者对“背靠背”条款加以限制，比如约定：“若发包人逾期付款超过特定时限的，“背靠背”条款失效”，降低后期合同履行风险；
3. 在合同履行过程中，积极与总包人沟通，尽可能地了解发包人工程款的支付情况，并保留相关资料和证据，以备主张分包工程款之用。
