近两年房地产企业暴雷、烂尾楼频出，房地产行业冰下的至暗渐渐浮出水面。一家房地产企业垮塌的背后，往往对应着一家或者数十家的建筑施工单位，再往下是无数的分包单位、建筑劳务公司、材料供应商。行业不振、资金紧张的情势下，建设单位用商票来支付工程款，施工单位怎么应对和防范其中的风险？本文将给出分析和建议。

什么是承兑汇票？

依照《中华人民共和国票据法》，票据作为一种支付方式，分为汇票、本票和支票。汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票因出票人不同又分为银行汇票和商业汇票，顾名思义银行汇票是银行出具的，商业汇票是非银行单位出具的。

虽然都是承兑汇票，银行承兑汇票与商业承兑汇票在信用度上有着天壤之别。银行承兑汇票的承兑人为商业银行，以银行信用为担保，安全性高。商业承兑汇票是商业单位开具的，以承兑人的信用为担保，到期后持票人要求承兑人（即付款人）无条件支付票款。商业承兑汇票的承兑人为商业银行以外的付款人，多为企业法人。2021年恒大暴雷之时的商票无法兑付事件，说的就是商业承兑汇票（以下正文中简称为“商票”）。

商业承兑汇票的风险

1. 无法承兑的风险

为避免长期商票带来的支付结算风险，纸质商业汇票的最长支付期限为6个月，电子商业汇票的最长支付期限为1年。承兑期限的计算从出票日期起，到汇票到期日止。商票到期后，如果作为承兑人的建设单位出现破产倒闭、无足够现金等情况，商票就无法得到实际支付，施工单位的票据利益便不能得到保障。

2. 变现困难

施工单位拿到建设单位交付的商票之后，往往需要等到商票到期后才能承兑。而施工单位的下游企业，比如劳务公司、供货商等，一般不会接受施工企业以商票的方式支付劳务分包工程款、建筑材料款等。商票很难背书给下游单位，也就意味着施工单位所接受的商票往往无法直接用于支付其各种施工开支。即使能够背书给下游单位，依据我国《票据法》第六十八条的规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。”，施工单位作为背书人，依然存在被追索的风险。

实务中，施工单位经常用贴现的方法将商票变现，获得现时资金。贴现是商票的持票人在到期日前，为了取得资金，贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为。票据贴现是特许金融业务，但是很多银行出于风控考虑，并不接受商票贴现。为了解决资金问题，施工单位多采用“民间贴现”的方式，往往要付出高额的贴现利息，而且还存在会被认定为无效的法律风险。

3. 可能丧失建设工程价款优先受偿权

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”建设单位以商票的形式支付工程款，若本身已是拖欠了时日才支付，再加上商票本身的承兑期限长，如果至到期日施工单位才发现商票无法承兑，再向建设单位索要工程款时，可能已经超过了十八个月的期限，存在丧失优先受偿权的风险。

施工单位如何在合同中约定以规避商票风险？

施工单位可以在合同缔结之时，对建设单位采用商票支付工程款的约定尽可能的明确详细，来保障自己的合法权益。比如约定：

1. 明确的出票人、承兑人，尽可能只接受有良好的商业信用的大型企业的商票，对于商业信用无保障的企业开具的商票不予接受；

2. 明确约定由建设单位承担商票贴现的费用，规避贴现成本增加的风险；

3. 约定商票无法承兑时由建设单位继续支付工程款；

4. 保留建设工程价款优先受偿权，可与建设单位约定商票期满之日为应当给付建设工程价款之日，意在将建设单位应当给付工程款之日延后，以此保证施工单位在商票无法承兑时，仍有权要求建设单位支付工程款并享有优先受偿权。

施工单位如何应对建设单位实际交付的商票？

1. 合同中未约定以商票支付工程款

在建设工程施工合同中，双方没有约定商票支付的情况下，若建设单位提出以商票支付工程款的，属于对合同重要条款的单方面变更，施工单位有权拒绝。

2. 合同中虽约定以商票支付工程款，但约定不明

在合同中关于商票支付约定不明的情况下，例如合同中仅约定“以商票支付工程款”，但对于出票人、承兑人未有明确约定。依据《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”在此情形下，施工单位有权不接受商票，要求建设单位直接支付工程款。

3. 在评估商票承兑风险的前提下正确行使不安抗辩权

施工单位在接受建设单位以商票支付工程进度款时，应当评估相关的风险，对商票的承兑人进行信用评估，审核承兑企业的资信状况和支付能力，评估对方到期兑付的风险，避免承兑汇票到期不能及时承兑。

在承兑人丧失商业信誉的情况下，即建设单位已经开具的商票不能承兑或出现了其他丧失商业信誉的情况（如被列为失信被执行人或《民法典》第五百二十七条规定的四种情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形），施工企业可以行使不安抗辩权，拒绝接受商票，或者要求建设单位提供担保，或者要求第三人担保，以此来确保商票可以承兑或者可以通过其它方式收回工程款。

在商票无法兑付的情况下，施工单位应如何主张工程款？

建设单位以商票支付工程款，商票到期之后未实际兑付，理论上，施工单位此时既可以依据基础的建设工程施工合同关系主张工程款，也可以依据票据关系主张工程款。

两者的区别在于：以建设工程施工合同关系主张工程价款，可以依据施工合同中的相关约定主张违约金、损害赔偿、资金占用损失等，也可以行使建设工程价款优先受偿权；若依据票据关系主张票据责任，将受限于票据金额和资金占用损失。

在这种情形下，最高人民法院也有指导案例给出了明确答案。例如在（2021）最高法民申6965号中，最高人民法院认为：建设单位与施工单位之间债权债务关系的产生基于双方之间的建设工程施工合同，商票的出具只是一种支付方式，在商票没有得到承兑的情形下，不产生偿付工程款的效力，债权债务关系并未因商票的出具而消灭。施工单位有权要求建设单位继续履行工程款的支付义务。