在建设工程施工过程中会发生很多的措施项目。措施项目指为了完成工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的非工程实体项目，主要包括技术、生活、安全等方面，比如模板工程、脚手架工程，还有近期产生的为应对疫情而发生的防控措施，包括深基坑的围护桩工程，都属于不构成工程实体的措施项目。各种措施项目对应的施工行为结束或者分部分项工程结束后，措施项目才能结束，而一旦工程因各种原因延期，就容易产生针对措施项目逾期价款结算的法律纠纷。

【案例】

2018年11月21日，甲、乙双方签订《专业分包合同》，约定甲方将系争工程分包给乙方，工期自2018年11月23日至2018年12月31日。若因乙方原因造成甲方工程总工期或节点工期延误，每延误1天罚1万元，直至基坑维护工程完成，并承担业主对甲方的处罚。合同暂定4,351,054.39元，单价固定按实结算。双方同时约定甲方按业主确认审定总价收取乙方4%总包管理费，结算时扣除甲方代办费用，分摊费用约定由双方另行商定。按总包合同专用条款约定同比例支付为原则前提，如业主延迟付款，甲方相应延迟对乙方的付款，乙方承诺不向甲方追索，并不以此为由影响工程进度。工程验收通过支付至合同暂定总价的80%，竣工档案验收完成，且乙方提供完整的竣工结算资料并经投资监理审价完成，支付至审定价的92%。竣工决算及审计完成后，除预留最终确定的审计总价的3%作为质保金外，支付至最终确定的审价总价的97%。保修期满后分期支付质保金。合同第10条约定，型钢租赁乙方已结合施组自行考虑租赁期限，费用均应计入综合单价报价，无论以后工期如何变化均不另计取租赁费。报价书显示，型钢租赁包含租期为190天。后基础工程延期完成，导致基坑围护用型钢超租期拔出，双方对于超租期的型钢租赁费用的承担产生争议，遂成本诉，甲方提起逾期反诉。

【争议焦点】

一、非乙方原因导致的基础分部分项施工延期而引发的型钢租赁超期损失应当由谁来承担？二、超期期间的型钢租赁费用是应当适用司法鉴定价格还是乙方租赁合同约定价格？三、业主设计变更和延期期间发生的台风和新冠疫情能否成为甲方免责事由？四、措施项目是否存在措施结束后的质保期或者保修期？五、甲方背靠背支付条款的抗辩是否应当得到支持？

法律分析

针对以上所列焦点问题，做如下法律分析：

一、工程实践中，措施项目的施工方与工程本体的施工方往往是同一主体，在这种情况下由于承包方自身原因导致的工期延期责任当然是由承包方自己承担，此时无需区分措施项目和工程实体项目工期延期的责任划分。

本文要讨论的是措施项目单独分包给一家承包商时，由于总包管理不当或者业主发生设计变更导致工期延误时，措施项目的延期损失应当由谁来承担的问题。

本文所引案例中，甲方提交业主的施工组织设计文件显示基础分部分项的施工工期是207日，先进行桩基施工，然后再进行基坑围护工程施工，甲方与乙方的分包合同则约定基坑围护工程的施工工期为39日，乙方是在桩基施工约60日进场施工，为此，在乙方的施工组织设计文件明确型钢租赁周期为190日，乙方与型钢出租方约定的租赁价格为5.5元/天/吨。乙方实际完成的工期为24日，但由于甲方管理不当及业主的设计变更导致基础分部的施工工期延长，导致基础分部分项施工严重超期，乙方无法在租赁合同约定的期限内拔出，进而产生型钢超期租赁费用的损失，甲方辩称分包合同约定“型钢租赁乙方已结合施组自行考虑租赁期限，费用均应计入综合单价报价，无论以后工期如何变化均不另计取租赁费。”因此，甲方不应承担工期超期增加的租赁费用损失。

司法实践中应当如何来理解该条款，乙方提出根据合同约定内容，乙方也同样提供了有关基坑围护三轴搅拌桩的施组文件，在报价文件中明确型钢租赁周期为190日，乙方分包内容的工期仅为39日，该条款的真实意思应当是在型钢租赁期190日内无论三轴搅拌桩的施工工期如何变化均不另计取租赁费，即在考虑乙方自己施组的情况下，将租赁周期延长至基础分部分项完成工期之后，应属合理的租赁周期。而不是甲方认为的，即便是甲方或者业主的原因导致基础分部分项的工期延期也不计取租赁费，这样的理解显然也有违基本的公平正义原则和诚实信用原则。

二、乙方针对案涉工程的型钢租赁单价和合理租赁周期申请司法鉴定，鉴定机构将基础分部分项的工期确定为案涉型钢的合同租赁周期，完全不考虑甲方的施组安排和证据材料反映出的乙方进场施工时间。

证据反映乙方进场施工前，桩基已经进场施工约60日，鉴定机构将乙方进场前的时间也认定为合同租赁周期，明显与事实不符。在法庭组织的对鉴定报告质证环节中，乙方提出应当按照实际进场先后顺序情况确定合理的租赁周期，而不是机械的套用甲方的施组基础总工期来确定。

法庭要求鉴定机构根据乙方提出的租赁周期190日给出补充鉴定意见，最终判决支持了乙方提出的合理租赁周期为190日的意见。

鉴定机构鉴定出的型钢租赁市场价格为5.88元/天/吨，乙方提供的租赁合同中约定价格为租赁周期190日的5.5元/天/吨，未经协商一致导致超期的租赁价格需在原价格的基础上增加30%。据此乙方提出超期部分的租赁价格至少应当按照鉴定机构确定的市场价格进行结算，但法庭以乙方没有证据证明其与第三方的实际结算价格达到或超过鉴定价格为由不予支持。笔者认为，既然是通过司法鉴定来确定租赁价格，尤其是合同约定的租赁周期外的租赁价格，就应当按照鉴定价格来认定，否则就变成了鉴定价格高于原租赁合同的市场价格就不予认定，低于原租赁合同的市场价格就予以认定，这样的话对于乙方来说极其不公平，对鉴定价格的认定也变成了“就低不就高”，也失去了价格鉴定的实际意义。否则就变成了双重标准，司法鉴定价格变成了压低乙方结算价格的工具。有了鉴定价格，法庭却不予采信适用，那之前关于租赁价格的争议，就应当直接向双方释明，法庭只认可乙方租赁合同约定的租赁价格，无需针对租赁价格进行鉴定。因此，对于报价文件中租赁周期190日内的租赁价格可以按照租赁合同价格结算，超期部分的租赁价格应当按照鉴定机构鉴定确定的市场价来结算，才是公平公正的做法。

三、案涉分包合同约定的三轴搅拌桩施工工期为39日，而乙方实际施工的工期仅为24日，提前15日完成施工，之后的型钢施工周转材料在项目措施中发挥安全维护作用，只能等基础分部分项结束，才能将型钢拔出。甲方提出业主变更设计导致的基础工期延长为免责事项，显然没有合同和法律依据。

甲方还提出在此期间发生的台风和新冠疫情导致工期延长，属于不可抗力事件，甲方可以免责。首先，乙方于2018年11月26日进场施工，于2018年12月19日完工，实际工期时间很短，且在此之前约60日桩基施工已经开始，据此按照甲方施组的基础工期207日，在2019年5月之前就应当完工，而在此期间并无台风，新冠疫情首次爆发也是在2020年1月，从时间上看都不在乙方的施工期和型钢正常租赁期内，因乙方已如期完成系争工程，型钢租赁超期并非乙方原因所致，若甲方协调其他工程如期完成，则不会遭受台风和疫情等影响，最终法庭没有支持甲公司的抗辩理由。

四、如前文所述，案涉分包合同中约定基坑维护工程的保修期为两年，质保金在保修期满后的五年之后才可以全部返还，甲公司也在庭审中提出合同约定的质保金尚未达到支付条件。建设工程质量管理条例和房屋质量保修管理办法，有关工程保修的规定针对的都是竣工验收合格后，在合同约定或者法定保修期间内发现的建设工程质量由施工方承担保修义务，并由导致质量问题的责任方承担维修费用的法律制度。而不是针对施工过程中的措施项目工程，该措施项目工程的使用功能是为了保证完成建设工程的施工安全和质量符合规范要求，具有临时性施工措施的特点，对于未来建设工程发挥使用功能并不起直接的作用。

乙方提出案涉工程并非建设工程实体部分，而是在建设过程中的措施项目工程，就像是脚手架工程、模板工程等，均是为了保证在工程实体的施工中的安全和质量，其所谓的保修和维护均发生在施工过程中，在工程实体施工完成后，均需要拆除，拆除之后，措施项目的客体已经不存在了，如何来完成乙方的保修义务？甲方抗辩称，这是双方的真实意思表示，法庭应当尊重。乙方提出这是甲方强行将其总包合同中关于建设工程保修的对应条款直接复制到分包合同中，并以此为由扣押本应支付给乙方的工程款，这不是什么双方真实意思表示，这是赤裸裸的利用市场强势地位强加给乙方不合理的责任。

最后法庭认定，系争工程具有特殊性，属于过程性工程，功能在于保障其他基坑围护工程的顺利实施，并不嵌入整体工程，拔除型钢后，工程目的便告完成，并无保修期的适用空间。没有支持甲方拒绝支付质保金的抗辩主张。

由本案可知，建设工程中所有的措施项目在其功能结束后，都不会存在什么保修期的适用空间。且根据法律规定质保金的扣留期限不超过最长的缺陷责任期二年，与各分部分项保修期限长短无关，主体结构与地基基础的保修期为设计使用年限，因此，保修期的长短期间不是扣留质保金的合法理由。

五、案涉合同约定“甲方向乙方预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按照甲方与建设单位签订的总包合同专用条款约定同比例支付为原则前提。如建设单位延迟付款，甲方相应延迟对乙方的付款，乙方承诺不向甲方追索，并不以此为由影响工程进度”，为典型的背靠背支付条款，即业主不支付或者延迟支付甲方工程款，则甲方就有权拒绝乙方的支付要求。

甲方在基础分部分项施工结束后，也曾向业主主张型钢超期租赁费用，但被甲方拒绝，理由也是总包合同中的类似条款“型钢租赁我方已结合施组自行考虑租赁期限，费用均应计入综合单价报价，无论以后工期如何变化均不另计取租赁费”，甲方遂不再主张。笔者认为除由于甲方自身管理不当导致的超期租赁费用外，由于业主设计变更导致的工期延误，及在此期间发生的台风、新冠疫情等不可抗力事件导致的超期租赁费用均应当由业主承担，甲方应当勇敢地拿起法律武器依法维护自身的合法权益。

甲方以所谓的背靠背支付条款拒绝支付乙方主张的超期租赁费用，需要甲方积极主张自己的合法权益，穷尽所有的维权手段，才可以善意主张该背靠背支付条款的，在本案中甲方不仅没有采取后续的维权行为，反而与业主联手用此条款来损害乙方的合法权益，该抗辩主张最终没有获得一审和二审法院的支持。