【案情简介】

 林女士于2006年4月4日通过劳务派遣A公司进入上海某食品公司工作，担任助销员。根据林女士的求职登记卡显示，2006年4月4日至2007年3月31日期间，林女士系由案外人上海A派遣公司派遣进入食品公司处工作；2007年4月1日至2007年12月31日，林女士的劳务派遣公司改为B公司；2008年1月1日至2010年1月29日，林女士的劳务派遣公司又改为C公司。2010年2月，林女士与食品公司签订劳动合同，约定：劳动合同期限为2010年2月1日至2013年3月31日；林女士在市场执行部门的RTM业务代表岗位任职。2006年4月4日至2010年3月期间，林女士实际在食品公司的浦东办事处从事销售工作；2010年4月起，林女士被安排至食品公司的川沙办事处，仍从事销售工作。2012年8月起，林女士的基本工资为2259元／月，此外另有金额不定的月度奖金。2013年3月25日起，林女士因患病开始休病假，未再上班。

2013年9月2日，食品公司向林女士住址邮寄通知一份：“您与公司签署的劳动合同已于2013年3月31日到期，且公司基于您的病假申请，依法将您的劳动合同顺延至医疗期结束。我们特此通知您，您的医疗期将于2013年9月3日结束，故届时劳动合同终止。上述劳动合同终止日为您的最后工作日……，月基本工资结算至2013年9月3日……”。2013年9月4日，该份邮件被退回。2013年9月12日，食品公司再次向林女士寄送终止劳动合同的通知，林女士签收了该份通知。2013年9月3日，公司为林女士开具了上海市单位退工证明。2013年9月13日至2013年12月25日期间，林女士仍继续休病假，并将对应期间的病假单邮寄给了食品公司。

2013年9月25日，林女士提起劳动仲裁，要求裁决食品公司：恢复劳动关系；支付2013年9月3日至2013年9月30日疾病救济费1991．97元，按照1327．98元／月的标准支付2013年10月1日至恢复劳动关系之日的疾病救济费。

【裁判结果】

仲裁委员会对于林女士的请求均未支持；2014年6月19日一审作出判决：食品公司支付林女士2013年9月3日至2013年9月24日的病假工资1084．32元；2013年9月25日至2013年12月24日期间的疾病救济费3840．31元。林女士和食品公司均不服一审判决，上诉至中院，中院最终维持原判。

【律师评析】

     本案主要涉及林女士劳动关系在不同用人单位主体之间变换，其工龄是否应当合并计算？计算林女士医疗期时，是否按照合并工龄计算？这也决定了食品公司作出终止决定是否合法的问题。

一、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”（备注：该司法解释已作废，由2021年1月1日生效的新的司法解释一第46条予以代替，而且规定的更为明确具体）。

实务中，有的用人单位确因用工模式的变化，导致劳动者的用人单位发生多次变化；有的用人单位却为了试图规避工龄连续计算，利用其优势地位故意在不同用人单位主体之间发生变化；有的时候，劳动者为了更好的发展主动要求调动到其它关联公司工作。那么在劳动者不同用人单位变动，工作时间“无缝连接”时，什么情况下工龄应当合并计算呢？最关键的应该是调动的原因是用人单位主动发起还是劳动者发起，如果是非劳动者本人原因引起的异动，按照劳动合同法实施条例和司法解释，工龄应当合并计算；反之，不应当合并计算。

本案中，林女士先后与劳务派遣A、B、C建立劳动关系，并被派遣至食品公司，虽然自2010年2月起，改为由食品公司直接建立劳动关系，但并没有明确对于之前劳务派遣期间的工龄进行承接，这时，虽然三家劳务派遣公司与食品公司均是不同的用人单位，但林女士的工作场所、工作岗位并没有发生变化，工龄应当合并计算，即应当从2006年4月4日开始计算，截止至2013年3月24日，林女士在食品公司的合并工龄为6年。

二、医疗期的计算应当根据合并工龄计算，而不仅仅是本单位的工作年限。

     根据《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第一条、第二条之规定：医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限；医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。

本案中，根据前面的分析，林女士的入职时间应当从2006年4月4日计算，截止到2013年3月24日，林女士在食品公司处的工作年限已满6年，故可享受的医疗期为9个月。

三、用人单位违法解除，劳动者主张恢复劳动关系时，不能超过劳动合同期限以及法定顺延期限。

根据《劳动合同法》第四十八条规定　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。也就是说用人单位违法解除时，劳动者可以选择要求恢复劳动关系或者支付赔偿金。

本案中，由于食品公司的工龄计算错误，导致医疗期计算错误，其于2013年9月3日终止劳动关系是违法的，林女士要求恢复劳动关系合法有据。细心的读者或许会发现，为什么一审法院最后判决内容并没有恢复劳动关系呢？这是因为，林女士的劳动合同期限应当顺延至2013年12月24日期满，而一审作出判决的时间为2014年6月19日，已无恢复劳动关系的必要。

最后需要特别提醒一下用人单位，计算医疗期、连续工作满十年需要订立无固定期限劳动合同时，应当包含合并计算的工龄，否则有可能带来用工风险。为避免因工龄问题发生争议，建议劳资双方在劳动关系发生异动时，在新的劳动合同中对之前工龄进行明确。