在我们劳动法团队日常咨询中，经常遇到劳动者咨询，我一直在同一家用工单位工作，所从事的工作岗位一直未变，但是用工单位过几年就要求我与另外一家劳务派遣公司之间签署劳动合同，此种情况下，我的工龄是否连续计算？同时，还遇到有些劳动者咨询，此种情况下，计算医疗期时是从进入用工单位的第一天起计算还是从入职最后一家劳务派遣公司的第一天开始计算。今年5月各省市陆续发布了处理劳动争议案件的典型案例，上海市浦东新区人民法院在2023年5月5日发布了十起典型案例，其中案例2就涉及到该问题，我们来了解一下具体内容：

案情简介

2006年4月4日至2010年1月29日期间，包某先后与三家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，被派遣至上海某有限公司从事销售工作。2010年2月1日，包某直接与上海某有限公司签订期限至2013年3月31日的劳动合同，约定仍在原岗位从事销售工作。2013年3月25日起，包某因患病开始休病假，未再上班。后包某因病假工资和疾病救济费等纠纷提起劳动仲裁，要求公司支付上述费用，并主张其工作年限应自2006年4月4日起算，劳动仲裁认可包某该主张。公司不服，诉至法院。

判决结果

包某在2006年至2013年期间，其用人单位经历了四次变化，但其工作场所一直未发生变化，其一直从事销售的工作。上海某公司虽然一直称包某用人单位的变更系劳动者本人原因造成，但未提供充分证据予以证明。

同时，在庭审中，上海某公司也承认，由于公司需要从2010年2月1日起包某与其直接建立劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，此种情况属“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，包某的工作年限应从2006年4月4日起计算。

律师分析

1、非因劳务派遣员工本人原因被安排与不同主体签合同的，工龄需连续计算。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”同时，根据2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”在用工单位始终不变，而劳务派遣单位不断变化的情况下，实际上这两家单位主观上就有可能存在想要恶意规避一些法律责任的意图，那有关劳务派遣员工的工龄到底是否应连续计算，结合上述法条的规定需结合以下因素进行分析：1、是否为非劳务派遣员工本人的原因。如劳务派遣员工自己向上一家劳务派遣单位递交“辞职信”后再与新劳务派遣单位之间签署劳务派遣协议的，可能会存在不被认定为“非劳动者本人的原因”，但如有证据可证明该辞职信的递交是用工单位的安排，此时，即便存在辞职信，也有可能被认为是“非劳动者本人的原因”，工龄应连续计算；2、工作岗位及工作场所是否发放变化。两者均未变化的，则有可能工龄需连续计算；3、上家劳务派遣单位是否支付经济补偿金等。如有支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金的，则劳务派遣员工与上家劳务派遣单位之间的劳动关系已结束，就不再会涉及到工龄连续计算的问题。

2、工龄是否连续计算会影响到劳务派遣员工生病时医疗期的计算。

有关医疗期的计算，上海地区与其他省市的计算方法是不一致的，在此，我们仅谈上海地区，有关医疗期的计算，是按照劳动者在“本用人单位”的工龄进行计算。当劳务派遣单位不断变化而用工单位始终不变的情况，有观点有认为，用人单位实际上是不断变化的，有关劳务派遣员工的医疗期的起算应从最新一个劳务派遣单位与劳务派遣员工之间所签署的劳务派遣协议的起始时间开始计算。

通过上述浦东新区人民法院发布的典型案例来看，实际上在司法实践中，并非持上述观点，在劳务派遣用工法律关系中，在用工单位不变时，将“本用人单位”进行扩大解释，认为此种情况下，有关医疗期的计算应从与用工单位建立用工之日起就开始计算。此种观点可更好地保护劳务派遣员工的合法权益，也更加的合理，防止通过不断变更劳务派遣单位的方式侵害劳务派遣员工的合法权益。

3、工龄是否连续计算会影响到劳务派遣员工的经济补偿金及赔偿金的计算。

有关解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同的赔偿金的计算均会涉及到工龄的问题，当劳务派遣单位不断变更，用工单位不变情况下，最后一家劳务派遣单位与劳务派遣员工解除劳动合同时，经济补偿金或赔偿金从何时开始起算就是非常关键的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”如像浦东新区人民法院发布的典型案例那样，是需从与用工单位第一天建立用工关系之日起计算的，上海市第一中级人民法院审理的(2021)沪01民终1773号案件也是持此种观点。当然，如涉及到劳务派遣员工离职前12个月月平均工资标准高于社平工资三倍标准，还涉及到12年封顶的问题，如第一天建立用工关系的时间长于12年的，此时最多也只能按照12年的时间进行计算。因而，除考虑一般情况外，我们还需考虑封顶及当时法律法规对支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金的请求是否有明确法律规定。
       通过对浦东新区人民法院发布的典型案例分析，我们的劳务派遣单位及用工单位也需谨慎处理有此类类似情况的劳务派遣员工，如处理不慎，可能就要面临违法解除劳动合同的法律风险。在此，着重提醒劳务派遣单位，有关与用工单位之间所签署的《服务协议》中约定责任承担的主体，是非常关键的。如未明确约定责任的承担主体，作为劳务派遣员工的用人单位，最后一家劳务派遣单位的法律风险是比较大的。