在建设工程领域中，为加大竞争优势、获取更多利润、逃避政府监管，“黑白合同”现象屡见不鲜，甚至有愈演愈烈的趋势。此时，若当事人之间就工程价款产生纠纷，如何确定结算根据就尤为重要。

一、“黑白合同”的概念

“黑白合同”又名“阴阳合同”，一般出现在建设工程招投标过程中。中标人（即承包人）与招标人（即发包人）除签订中标合同外，就同一工程项目又另行签订建设工程施工合同，且该合同内容与经过备案的中标合同实质性内容不一致。其中，中标合同即为“白合同”，又称“阳合同”；而双方另行订立的合同即为“黑合同”，也是“阴合同”。

什么属于实质性内容？根据《招标投标法实施条例》第五十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《解释（一）》”）第二条的规定，一般包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。另外，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，也属于实质性内容不一致，构成“黑白合同”。

由此，会引申出黑白合同与合同内容变更的区分问题，该问题本身比较复杂，由于篇幅原因，在此不做展开。

二、判断工程价款结算根据，需考虑白合同的效力

根据白合同是否有效，分别为：

01白合同有效时，以白合同作为工程价款的结算根据

根据《解释（一）》第二条第一款的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

当白合同即中标合同经合法招标程序订立，也不存在其他效力瑕疵时，依法有效，应当根据中标合同即白合同的合同条款确定工程结算价款。从《招标投标法》第五十九条对于招标人与中标人不按照招标文件和中标文件订立合同的，或者订立背离合同实质性内容的协议予以处罚，也可看出黑合同与白合同实质性内容不一致时，以白合同为准。因此，应以有效的白合同作为结算工程价款的根据。

02白合同无效时，参照实际履行的合同

当白合同无效时，而黑合同因违反《招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的规定也归于无效。此时，黑白合同均无效，适用《解释（一）》第二十四条的规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

据此，应当根据双方当事人的真实意思确定实际履行的合同，并以该合同作为结算根据。若难以确定实际履行的合同，则以最后签订的合同为准。

三、白合同效力的认定

从上文可以看出，白合同的效力直接影响结算根据的认定。而影响白合同效力的主要因素为存在未招先定的情形。最为明显的判断标准是黑白合同的签订顺序。在招投标程序进行前，发包人与承包人事先就承包工程达成一致并签订了黑合同，后续为完成形式合法而进行招投标程序并签订中标合同用以备案。根据《民法典》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。发包人与承包人的后续行为系虚假的意思表示，构成违法招投标，据此签订的白合同无效。同时，发包人与承包人先签订黑合同的行为违反《招标投标法》第三十二条第二款的规定，属于招标人与投标人串通投标。该行为亦违反《招标投标法》第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的规定。根据《招标投标法》第五十三条及第五十五条的规定，投标人与招标人串通投标的，中标无效，中标合同自然无效。从黑白合同的签订时间上，黑合同先于白合同订立的，黑、白合同均无效。

此外，即使白合同先于黑合同订立，存在未经招投标程序事先确定施工单位的情形时，白合同仍是无效的。

以（2022）最高法民终49号案件为例，在履行招投标程序前，发包人中迈公司与承包人中建二局已就案涉工程交由中建二局承建达成合意，双方进行了实质性磋商，且中建二局已完成部分施工，后双方补办了相关招投标手续并签订中标合同。据此法院认定中迈公司与中建二局存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，中标协议也因违反法律强制性规定而无效。

四、非必须招投标工程的结算根据

根据《解释（一）》第一条第三款的规定，可知对于必须进行招标的工程项目，若未经招投标程序则发包人与承包人签订的施工合同无效。对于其他不属于必须招标的建设工程，若发包人采用了招投标方式，但在中标合同外，又与承包人另行签订了实质性内容不一致的合同。此种情况下，黑白合同效力又如何？结算工程价款的根据是否会发生变化？目前倾向于认为非必须招投标工程采用招投标形式，也应适用规制招投标行为的相关法律规定。从立法上，《解释（一）》第二十三条明确规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。且《招标投标法》第二条规定在中华人民共和国境内进行招标投标活动，均适用该法，并未区分是否为必须招标的建设工程。这也有助于实现公平竞争，维护市场秩序，保障其他投标人的合法权益，以此实现招投标程序的目的和主要价值。故即使是非必须招投标工程，一旦履行招投标程序，也受招投标相关法律法规的约束。以(2021)最高法民申5258号为例。法院认为虽然案涉工程项目并未被纳入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。本案中，招标人开源公司与投标人闽南公司未经招投标即签订了《施工合同书》，在闽南公司中标后，双方又签订了一份用于备案的中标合同。法院认为双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《施工合同书》和中标合同均无效。因《施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，最终按照该合同确定工程款的计算依据。

提示

需提醒注意的是，上述情形针对的是进行招投标程序的非必须招投标工程，若未经招投标程序，仅为备案另行签订一份合同，不受招投标相关法律调整。由于未经招投标程序，不损害其他市场主体的公平竞争权，应遵循意思自治原则，尊重当事人的真实意思。体现双方真实意思的合同为实际履行的合同，在不违反法律法规的强制性规定情形下，该合同有效，并以此作为工程价款的结算根据。参考案例为(2022)苏04民终860号。该案中，发包人骠马公司与承包人武进建工先签订了2255合同。武进建工进场施工后，双方又签订了3500合同，并以该份合同备案。此后，双方就工程款结算产生纠纷，诉至法院。法院最终认定涉案工程未进行招投标手续，也非必须招投标的建设工程。双方仅虽将3500合同进行了备案并领取了建设工程施工许可证，两份合同均不存在无效情形，故工程造价的结算应当以双方实际履行的合同为准。结合工程范围、建设工期、工程价款的约定、工程进度款的支付情况、双方签证情况、工程造价结算方式等综合予以确定双方实际履行的是2255合同，故涉案工程价款应以2255合同作为结算依据。