实践中，法定代表人越权担保的行为时有发生，在对该担保行为进行效力判定时，需要明确，越权担保中，如果债权人尽到举证责任证明其是善意的，或者存在《九民纪要》第十九条规定的情形之一的，担保合同有效，债权人有权依据担保法和担保法司法解释的规定以及合同的约定要求公司承担担保责任，公司应当承担担保责任。其实善意本身界定比较困难，尽管我国立法中规定了适用善意的具体制度，但并未明确善意的认定标准。司法实务界对于法定代表人越权担保的善意认定标准仍存有一定分歧，本文拟围绕《担保制度解释》第7条和第17条、《民法典》第504条之规定，以及与《九民纪要》第17条、第18条和第20条进行对比，结合相关司法案例对于善意的标准予以探讨。
一、越权担保引至表见代表规则
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第17条明确了《公司法》第16条是对法定代表人的“代表权限制”规范，法定代表人违反该条对外担保，构成越权担保，越权担保所引发的担保效力判断规则需要援引《民法典》第504条的表见代表规范。根据表见代表规定，通过区分相对人是否善意判断担保合同效力，相对人须履行对担保决议的形式审查义务，才可构成善意，担保合同有效，公司承担担保责任。
鉴于司法实践对相对人善意的审查内容及标准的争议，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第7条将法定代表人越权担保的效力问题归结为越权行为的效果归属，而非合同效力本身。相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限，构成善意，担保合同对公司发生效力；相对人未尽合理审查义务的，不能构成善意，担保合同对公司不发生效力，但公司须根据《担保制度解释》第17条之规定按过错承担损害赔偿责任。同时，根据《九民纪要》第20条之规定，公司若能举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，则公司无须承担合同无效后的民事责任。
根据《九民纪要》第18条之规定，善意的认定标准因关联担保和非关联担保而有所不同。当法定代表人为公司股东或者实际控制人提供关联担保时，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。当公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保时，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法典》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
综上可见，法定代表人越权担保行为效力判断问题最终聚焦于相对人是否善意。在善意认定标准上，无论《民法典》第504条规定的“知道或应当知道”，《九民纪要》第18条规定的“不知道或不应当知道”抑或《民法典担保制度解释》第7条规定的“不知道且不应当知道”，均并未明确引入何种判断因素，相对人审查义务的内容及标准未予确定，导致司法实务界对于法定代表人越权担保行为的效力判断的争议并未平息。
二、司法实务界的分歧
观点一：相对人须履行形式审查义务以证明善意。
【基本案情】(2021)粤01民终3043号
2000年10月27日，A公司与B公司签订《借款合同》一份。合同约定：B公司向A公司借款200万元，借款期限自2000年10月27日至2001年10月27日。由C公司作为B公司保证人提供的抵押物或质物、质权提供担保，并另行签订《保证合同》作为本合同的从合同。保证期间为自本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。同日，A公司依约发放贷款200万元给B公司。
2003年11月20日，A公司向B公司、C公司发出《贷款催收通知书》。B公司、C公司承诺按合同(协议)规定履行全部义务，尽早归还所欠借款本息。
2004年6月28日至2017年9月14日期间，案涉债权经过五次转让，每次转让新的债权人都向B公司、C公司通知案涉债权并予以催收。
2017年9月14日，D公司与E公司签订《资产转让协议》，约定将案涉不良资产转让给E公司。E公司向B公司、C公司通知案涉债权转让事实并予以催收。E公司催收未果后起诉至法院要求借款人B公司还款付息，并要求C公司承担保证担保责任。
【C公司意见】
根据《公司法》的规定，公司对外提供担保的，应经由董事会或者股东会、股东大会决议。C公司签订的《保证合同》并未经股东同意，E公司和原债权人未审核《保证合同》是否经法定程序取得股东或董事同意，《保证合同》依法应认定为无效。
【裁判要旨】
C公司为B公司提供担保，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会对该事项进行决议。现E公司出示了C公司于2000年7月17日作出的董事会决议，表明C公司经董事会决议同意为B公司提供担保的事项。C公司承认决议书上公司盖章为真实，但主张该决议上签名的董事人数与公司章程规定不相符，且董事的签名不真实。对此，法院认为：第一，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，本案中，债权人已经要求C公司出具董事会决议，决议的形式和内容没有瑕疵。第二，C公司确认了该决议上加盖的公司公章为真实的，即C公司对《决议书》内容作出确认，董事会成员的签名是否存在不实情形，不在债权人的审查范围，即便签名不实，也不因此而认定债权人存在非善意的情形，不影响案涉《保证合同》的效力。因此，《保证合同》理应依法成立有效，最终法院判处C公司承担保证担保责任。
观点二：相对人须履行合理审查义务以证明善意。
【基本案情】(2021)沪01民终5338号
2020年1月20日，甲公司出具《欠款确认书》，确认自2019年2月至2019年6月多次向乙公司采购建材，合计货款464，095.34元，已付款338，785元，尚欠货款125，310.34元，承诺于2020年6月1日前，将上述欠款全部付清。如违约，除货款外还应支付债权人以货款为基数，自收到货物之日始至欠款还清之日止按月利率2％计算的逾期利息。债权人有权要求甲公司承担其因实现债权而产生的律师费、诉讼费、保全费、保全担保费等费用。确认人处有甲公司盖章。上述文字下方写有保证条款，内容为保证人保证自愿为债务人的上述债务向债权人承担连带保证责任，保证期限为本确认书出具之日起至债务清偿期限届满后两年，担保范围包括欠款的本金、利息、违约金、赔偿金及债权人为实现债权产生的全部费用，丙公司在保证人处盖章。
甲公司为本案诉讼聘请律师，支付律师费10，000元。甲公司另申请诉中财产保全，丁财产保险股份有限公司出具诉讼财产保全责任保险单，甲公司支付保险服务费1，000元。
甲公司催告债务人及保证人未果后诉至法院，要求债务人支付货款，并要求保证人丙公司承担保证责任。
【争议焦点】
丙公司就涉案债务是否应当承担保证责任。
【裁判要旨】
根据《公司法》第十六条的规定，公司对外提供担保，应由公司权力机关依照法定程序作出决议。丙公司章程规定，丙公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应由股东大会作出决定。丙公司在作出担保意思时，并未向甲公司出具其就涉案担保事宜作出的股东会决议，丙公司存在过错。对于甲公司而言，其作为担保债权人，在接受丙公司提供担保时，负有对丙公司章程及股东会决议进行必要审查的义务。甲公司二审中陈述，丙公司在《欠款确认书》保证人处盖章时，甲公司并未就法定代表人是否能够代表丙公司在保证人处签章进行审查，更未要求其出具丙公司股东同意丙公司对外担保事宜的股东会决议。因此，甲公司未尽合理审查义务，并不构成善意相对人。丙公司作为保证人的担保承诺对丙公司不发生法律效力。甲公司请求丙公司承担担保责任，法院不予支持。但丙公司是否应承担其担保不发生法律效力之责任，根据法律及司法解释的相关规定，主合同有效而担保合同无效的，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
三、案例评析
通过对上述案例的观察，不难发现法院大体上系根据对相对人课以审查义务而认定其是否为善意,至于善意的程度略微有所不同。可见，法院秉持的是积极观念说下的善意,采取的是善意的有条件推定,由相对人承担自身善意的举证责任。就法定代表人越权担保行为而言，形式审查义务尽管最大限度地保障了交易安全和交易效率，却势必引发关于公平的担忧。依托于表见代表规则所建立的裁判规则，是否承担担保责任以法定代表人的越权担保行为是否归属公司为前提，依据相对人善意即认定担保人应当承担担保责任，并根据民事法律行为效力规则对担保合同效力进行判断。
相对人没有审查公司股东会或董事会决议（或者没有一并审查公司章程），未尽审慎注意义务，不构成对法定代表人越权担保行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人。相对人要求公司承担担保责任的，不予支持。相对人非善意的，公司须承担缔约过失责任，《九民纪要》及《担保制度解释》均规定，相对人非善意的，公司虽不承担担保责任，但须根据过错承担损害赔偿责任，即缔约过失责任，责任比例通常为债务人不能清偿部分的二分之一。
结语
善意制度的立法目的，即维护交易安全，给予不知存在影响法律关系事实的善意相对人以有利待遇，以达公平之目的。法定代表人越权担保，法院需要在相对人与公司间进行风险分配，司法实务界以前的惯性思维是倾向维护交易安全，现在的裁判理念应转向在交易安全与投资安全之间实现价值平衡，尤其给予中小股东以利益保护，摒弃过度保护相对人利益的倾向，通过对相对人课以适当审查义务兼顾投资安全与交易安全，既保护相对人的信赖利益，也保障股东的投资安全。
