真实案例

笔者代理A公司于2022年11月初起诉B公司主张拖欠的工程款，在向某法院提交立案材料时，该法院立案庭审查后认为双方对案涉工程结算金额应当有争议，要求A公司提出诉前鉴定申请。笔者当即提出异议：案件尚未正式立案，也没有收到B公司的答辩意见，案件关键事实尚未开庭审查清楚，如何来判断双方对结算金额一定存在争议？应当在立案后，通过开庭审查并结合B公司的答辩意见来判断是否需要A公司申请鉴定。但立案庭的法官表示，当地司法实践的做法就是：如果立案庭认为原告应当申请诉前鉴定，原告坚持不提交诉前鉴定申请的，法院不收取其立案材料，连诉前调解都无法给出诉调案号，更不要说正式立案了。无奈之下，笔者提交了诉前鉴定申请，法院方才给立了诉前调解案号，后经过沟通，发现A公司和B公司关于工程增项的结算价格并无太大争议，B公司的抗辩理由是该增项并非A公司施工，不应当支付给A公司，争议的焦点不是价格问题。后法院允许A公司撤回关于增项价格的诉前鉴定，但依然没有给A公司正式立案。

与此同时，笔者接到该法院电话，B公司也提出工程质量和工期的违约赔偿诉讼，并提出诉前鉴定申请，案涉项目早就竣工验收并投入使用多年，其所列举的质量问题也纯属子虚乌有。鉴定机构要求B公司细化质量问题，其无法提供材料。A公司明确表示不同意B公司的诉前鉴定申请，但是法官表示即使被告不同意，法院也会强推诉前鉴定程序，并要求A公司予以配合。

这两个诉前调解阶段的鉴定程序耽误了案件立案进程达9个月之久，时至本文发表之时，仍未正式立案。

最高院新规

2023年7月26日，最高人民法院发布《最高人民法院关于诉前调解中委托鉴定工作规程（试行）》法办〔2023〕275号文（以下简称《规程》），《规程》于2023年8月1日生效。

《规程》对诉前调解中委托鉴定的具体流程，对诉前鉴定的适用条件、申请审查、委托办理、鉴定机构选定、鉴定费用预交、鉴定书的上传与送达、鉴定异议的提出与处理、诉前鉴定后诉前调解与诉讼程序的衔接以及重复鉴定的规制等作出规定。

但同时也强调，诉前鉴定应当遵循当事人自愿原则。当事人可以共同申请诉前鉴定。一方当事人申请诉前鉴定的，应当征得其他当事人同意。
前面案例中，A公司一再明确表示不愿意申请造价的诉前鉴定，也不同意B公司提出的质量鉴定，但是当地法院却一再强行推进并启动诉前鉴定，可以说白白耽误了9个月的诉讼进程，如果一开始就立即正式立案并审理案件，即便是诉中启动相关的司法鉴定，现在也应当作出一审判决了，但遗憾的是，到现在连一审立案都还没有完成。《规程》第十五条规定：“诉前鉴定过程中，有下列情形之一的，诉前鉴定终止：（一）申请人逾期未补充鉴定所需的必要材料；（二）申请人逾期未补交鉴定费用；（三）申请人无正当理由拒不配合鉴定；（四）被申请人明确表示不愿意继续进行鉴定；（五）其他导致诉前鉴定不能进行的情形。”根据该条规定，B公司逾期未补充鉴定所需的必要材料，A公司也一再明确表示不愿意继续进行鉴定，法院立案庭应当立即终止诉前鉴定程序，立即转为正式立案，尽快审理案件，查明事实并做出判决。

《规程》第十九条规定：“人民法院对于当事人恶意利用诉前鉴定拖延诉前调解时间、影响正常诉讼秩序的行为，应当依法予以规制，并作为审查当事人在诉讼过程中再次提出委托鉴定申请的重要参考。”根据该条规定，B公司的行为很明显是恶意利用诉前鉴定拖延诉前调解时间、影响正常诉讼秩序的行为，法院应当对其滥用诉讼权利的行为予以规制，B公司在诉讼中仍然可能提出司法鉴定申请，但是又拒不提供鉴定机构需要的补充材料，故意拖延诉讼进程。

诉前鉴定与诉中鉴定的区别

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”由民诉法及其司法解释的相关条文可以看出，在诉中鉴定程序的启动中，法官是有决定权的，要么依申请启动，要么依职权启动。诉前鉴定反映出的司法精神就是诉前调解所应当依据的法理——自愿原则。调解秉承的就是自愿原则，在诉前调解阶段启动的鉴定程序也要各方一致同意才可以启动，而不是依职权启动鉴定程序，更不可以举证责任分配的方式来要求举证方申请司法鉴定。现在有些法院无视当事人明确不愿意调解的意思表示，强行将案件放进诉前调解程序中，进而甚至强行推进诉前鉴定程序，事实上有可能把部分案件简单问题复杂化了，也使得有些当事人滥用诉前鉴定申请，故意拖延案件进程。诉中鉴定则依据的是自愿申请、审核批准原则和法官依职权原则两种方式启动，经法官释明举证责任之后，有举证责任的一方针对需要查明的案件事实，既不申请司法鉴定，又无法提供其他证据加以证明的，则可能会因为举证不能而承担不利后果。法官有权不批准申请人的司法鉴定申请，但是一旦批准了，即使另一方坚决不同意，该鉴定程序依然会走下去，除非由于各方提供的鉴定材料或者鉴定检材不符合鉴定机构的要求，导致无法做出鉴定意见。这与诉前调解阶段的鉴定自愿原则是截然不同的。在诉前调解阶段，只要有一个当事人不同意诉前鉴定，诉前调解组织及法院是不能强行推进诉前鉴定程序的。诉前鉴定是依附于诉前调解阶段的，诉前调解尚且要尊重当事人的意愿，诉前鉴定更加应当尊重当事人的意愿，而不是依职权强行推进，法律没有赋予法官这样的职权。

对策

一、对于已经竣工验收投入使用的建设工程施工合同纠纷，建设单位提出工程质量诉前鉴定以对抗工程款支付义务的，施工单位应当坚决予以反对。二、对于尚未竣工验收的建设工程施工合同纠纷，施工单位应当根据证据情况，适时配合建设单位提出的工程质量诉前鉴定的申请，尽早确定质量问题，便于快速解决纠纷。三、对于尚未竣工验收、擅自投入使用的工程项目，建设单位提出工程质量诉前鉴定以对抗工程款支付义务的，施工单位应当坚决予以反对。