前言

通常来说，在股权代持关系中，实际投资人和名义股东的权利义务会通过双方约定或者法律规定的形式进行厘清。发生纠纷时，法院一般也会从保护商事交易稳定性的角度出发，在对外关系上会侧重于保护善意第三方的利益，在对内关系上则依据代持协议公平处理。那么在破产程序中，名义股东为实际投资人代持的股权是否要被纳入破产财产，实际投资人可以主张相关权利吗？

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代持股权属于破产财产吗？

《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第一条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”第二条则规定了“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”、“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”和“所有权专属于国家且不得转让的财产”不属于债务人财产。从这些规定来看，只有所有权明确属于他人的财产才不属于债务人财产。由此可见，代持股权是名义股东依法享有且能够转让的财产权益，按法律规定应属于债务人财产。根据公司法及股权代持的相关规定可知，实际投资人也就是隐名股东享有的是对出资的收益权益，但隐名股东并不能突破程序规定直接成为公司法意义上的股东。

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保障债权人信赖利益or保障隐名股东投资利益？

从债权人的角度来说，名义股东在工商登记及股东名册上均被登记为股东，应当享有对应的股权，该股权应当作为债务人财产进行分配，以保障债权人利益最大化。从实际投资人的角度来说，其通过隐名的方式出资就是为了保障投资利益的同时也保障投资自由，其依据代持协议和法律规定主张股权归其所有，要求行使取回权拿回股权也是有底气的。

在破产程序中，债务人财产的确定和债权人利益的保障是至关重要的两个方面，而且债务人财产的确定本身就是确保债权人能够公平受偿的基础。如果债务人在破产前通过为他人代持等方式架空了股权，债权人却连作为第三人依据外观主义的信赖利益来主张权利的机会都没有的话，那毫无疑问会导致破产程序无法进行，无法保障债权人的财产利益，破产程序的意义也就没有了。

对债权人利益的充分保护无疑是建立在风险全部由实际投资人承担的基础上。实际投资人在使用代持方式持股的那刻起，就将股权置于“危险地带”，随时可能被“夺走”。可以说，这是实际投资人可以预见并承担的股权代持带来的商业风险，是实际投资人的“自我修养”。因此，代持股权一旦进入破产程序，债权人和实际投资人就产生了“利益冲突”，债权人基于股权工商登记产生的合理的信赖利益会优先于实际投资人的利益。

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实际投资人可以要求对被代持股权行使破产取回权吗?

实际投资人可否依据代持股权是“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”而主张破产取回权呢？答案是否定的。破产取回权的基础是物权，只有该物权的所有权属于他人的，他人才能主张取回权。但是股权并不是单纯的物权，而是一种偏向于财产权的综合性权利。

此外，实际投资人并不是公司法层面的股东，实际投资人想要显名的，必须取得公司其他股东过半数同意，或者能证明公司过半数股东知晓其实际出资的事实且未对其行使股东权利提出异议。也就是说，在未显名化之前，实际出资人并不享有完整的股东权利。

因此，如果名义股东破产，实际投资人不能基于破产取回权取得被代持的股权，实际投资人可以向破产企业主张债权请求权，即通过债权申报的方式，主张收取股息、红利或者要求损失赔偿等。