问题的提出
我们常能看到这样两种现象，一种是到了公司章程约定的出资期限股东却没有实缴出资或只实缴了一部分，另一种是股东以非货币财产出资但实际价额显著低于认缴出资额，这两种现象都属于股东未按期足额缴纳出资。如果未按期实缴或未按期足额实缴（为叙述方便，以下简称欠缴出资）的是小股东，公司或大股东往往会催缴，如果欠缴出资的是大股东，受控于大股东的公司通常就不会催缴，由此带来的不利后果，作为公司的董事、监事、高管（以下简称“董监高”）需不需要为此承担责任？如果需要的话，那应当承担怎样的责任？
【现行规定】
现行《公司法》对此没有明确规定，在《公司法司法解释三》中有涉及，其中第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”这里说的是增资的情形，那么初始出资是不是就不适用了呢？
现行《破产法司法解释二》第二十二条第二款规定：“管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。”这里并没有限定于增资的情形，应当理解为初始出资和增资均适用。只不过这条规定的前提是公司进入了破产程序。
因此，《公司法司法解释三》和《破产法司法解释二》在此问题上虽有规定，但都有一定的局限。故而立法机关要在《公司法（修订草案）》中整合这方面的规定并上升到法律层面加以明确。
【法律修订】
2021年年底发布的《公司法（修订草案）一审稿》对此问题作出了回应，第四十七条规定：“有限责任公司成立后，设立时的股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额并加算银行同期存款利息，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任；设立时的其他股东承担连带责任。董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这里明确了欠缴出资的股东应当承担的责任，同时也明确了董监高在未尽职情况下也要受牵连。2022年年底发布的《公司法（修订草案）二审稿》也有类似规定。2023年9月发布的《公司法（修订草案）三审稿》作出了一些调整，第五十一条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”催缴主体和责任主体由董监高限缩为董事会和董事。
《公司法（修订草案）》经过三审基本定稿，董事会及董事的该项责任也基本落定。
【典型案例】
法律的修订往往来源于实务的需要和先行突破，此前最高人民法院就出现过这样一则典型案例。
在斯曼特微显示科技（深圳）有限公司诉胡秋生等损害公司利益责任纠纷再审案（〔2018〕最高法民再366号）中，斯曼特公司的股东欠缴出资约500万美元，后因资不抵债被债权人申请破产，破产管理人起诉了该公司6名董事因未尽监督股东出资职责而应承担出资连带赔偿责任。该案一审、二审法院认为，董事未监督出资只是消极的不作为，并且董事未追缴股东出资与股东欠缴出资之间没有因果关系，均判决原告败诉。
原告不服，向最高院申请再审。最高院经审理后认为，根据《公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。《公司法司法解释三》第十三条第四款的规定是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。
最高院还认为，斯曼特公司被债权人申请破产清算，股东未缴清出资的行为实际损害了斯曼特公司的利益，6名董事消极不作为放任了实际损害的持续。股东欠缴的出资即为斯曼特公司遭受的损失，股东欠缴出资的行为与6名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，6名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系，一、二审判决认为没有直接因果关系，系认定错误，应予纠正。遂最终改判该6名董事对股东未缴出资部分承担连带赔偿责任。
解析
这则案例非常典型，结合《公司法（修订草案）》，从中可以总结出以下几点：
1．现行《公司法》第一百四十七条只是笼统地规定了董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，没有明确规定其负有监督股东出资的义务，但是理论界、实务界通说均认为勤勉义务包含了监督股东出资的义务。最高院在该案例中解释“这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。”《公司法（修订草案）三审稿》对此进行了明确，又将催缴主体和责任主体限缩为董事会和董事。因此，监督股东出资不仅是董事会及董事的义务，而且是一项非常重要的义务，这一点即将上升为法律规定。
2．《公司法司法解释三》第十三条第四款尽管措辞上只涉及增资的情形，但最高院认为设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的。这样的扩大解释无疑是合理的，否则就会因为司法解释的疏漏而导致类似情形出现不同的处理结果。而《公司法（修订草案）》对此也进行了明确，并不限于增资情形。
3．《公司法司法解释三》和《破产法司法解释二》规定了此类情形下董事、高管承担的是“相应责任”，如何理解这个相应责任呢？司法解释中并没有说清楚这个责任究竟属于哪类责任。《公司法》第一百四十九条的规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法（修订草案）》也明确为“赔偿责任”，符合侵权行为下的责任形式，也就是把该不作为划归为侵权行为。该案例中最高院判定的就是赔偿责任，而且还进一步判定为连带赔偿责任。最高院很可能是认为这属于共同侵权行为，按照侵权法的相关规定，此时应当承担连带责任。据此，可以推测《公司法（修订草案）》中的“赔偿责任”未来在实际适用中很可能也被解释为连带赔偿责任。也正因为基于共同侵权行为，所以继而法院认定，董事未履行监督义务的消极不作为与公司受损之间构成法律上的因果关系。
4．《公司法（修订草案）》中规定董事应当对股东欠缴造成公司的损失承担赔偿责任，这里需要明确欠缴出资会给公司带来什么损失。就公司与股东之间的关系来讲，股东未完成缴资，则公司对股东享有债权，欠缴所造成的直接损失应当是资金产生的孳息，间接损失则是公司因缺乏资金而产生的衍生损失，比如无法扩大再生产的损失，机会成本的损失，无法及时偿债而被追究违约责任的损失等等。该案例直接以股东欠缴的出资作为公司的损失属于定格认定，是否合适笔者认为还是要根据具体案情具体分析。但不管怎样，该案是最高院的判例，示范了在此情况下可以将欠缴出资作为公司的损失，也就是董事面临的赔偿额，该案可以作为《公司法（修订草案）》中关于公司损失以及董事赔偿责任的重要参考。
5．董事会及董事负有的监督股东出资的义务具体应当完成什么工作，目前的法律和司法解释均无规定。《公司法（修订草案）三审稿》第五十一条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。”这里就明确了董事会应当履行对出资核查的义务和催缴出资的义务。这两项义务不仅要履行还要注意符合勤勉尽责的标准，否则仍然可能被认定为不尽责或虚假履行。董事草率马虎地向错误的股东地址发送催告文件，发完后也不查询、不核实，不闻不问，这恐怕不能算是尽到了义务。如果董事与大股东恶意串通、弄虚作假，那更不能构成义务的履行。所以核查和催缴必须达到真实且勤勉尽责的要求。比如，认真核查股东出资情况，必要时可委托第三方审计；查实股东信息渠道，通过信函、电话、短信、微信等多种方式向股东多次催缴，并保留好相关记录。这样操作较为稳妥，也能够较为有效地证明自己已尽职尽责地履行义务。只不过当欠缴主体是大股东时，尤其是大股东实际控制公司及董事会时，董事会和董事要向其催缴的困难是可想而知的。
6．催缴出资的主体限定为董事会，董事会为此需要召集会议并作出决议，如果催缴决议没能通过，则反对催缴的董事无疑将有责任，而赞成催缴的董事投赞成票的行为应当能够成为免责的事由。因此赞成催缴的董事应当注意保留好董事会决议、会议记录，并保留好自己的投票记录，以备今后免责主张需要。
结语
综上所述，有最高院判例在先，《公司法》修订也即将完成并颁布，股东欠缴出资董事来买单不是一句空话，董事对此务必引起重视，千万不要碍于情面、迫于压力、明哲保身而不发声、不作为，等到最后为不诚信、不出资的股东背锅就晚了。
