引言

在我国科技兴国、人才强国的发展背景下，企业信息化、科技化发展已逐渐成为主要趋势，企业重要经营信息、技术信息成为企业商业运作的核心，大多数企业会选择将该商业信息作为商业秘密保护，并采取多种多样的保护措施，已保证核心内容不被泄露。

但即便如此，商业秘密侵权案件仍频繁发生，而大多数案件的起因为“内患”，所谓“千防万防家贼难防”，公司的运转离不开“人事”，企业员工同时也成为商业秘密被侵害的主要原因之一，有时商业秘密的泄露有时会给企业带来“灭顶之灾”，企业采取商业秘密保护措施有一定的必要性和合理性，法律也赋予企业相应的权利及救济途径。但实践中，往往企业为了避免商业秘密从内部泄露，采取过度保护行为，导致权利滥用，从而严重侵害员工就业自由，所以平衡企业商业秘密保护与员工择业自由权之间的价值关系是解决前述问题的基础。

01在劳动关系中，商业秘密保护的常见措施

1．建立保密制度

根据我国《劳动合同法》第二十三条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

该条规定了，员工在劳动关系中需要履行忠实保密义务，该义务设立依据在于劳动关系人格上的从属性。据此，企业通常通过在和劳动合同中约定保密义务条款或在企业规章制度增设保密制度，从而确定企业商业秘密的管理范围、具体内容和管理流程。对相关涉密载体、涉密场所、涉密人员等要素进行统筹管理，同时对员工进行一定的培训，使员工对保密义务拥有更清晰、具体的认识。

又根据《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。即便企业未与劳动者签订竞业限制协议的情况下，企业也可依据此条要求违反保密义务的员工赔偿损失。

2.约定脱密期

1996年10月31日，原劳动部下发了《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容；

《上海市劳动合同条例》第15条也有类似的规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

脱密期约定也是企业保护商业秘密常见措施之一，即企业可以与负有保密义务的员工约定其在离职之前必须提前通知企业，并继续为企业提供一定期限的劳动，该期限届满，员工才可以正式离职。而在这段时间之内，企业可以变更员工的岗位，将其调动至无须保密的部门工作，以确保员工逐渐脱离保密内容，同时不再接触新的商业秘密。

3.签订竞业限制协议

我国《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。以及第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

企业与员工签订竞业限制协议是企业保护其商业秘密的重要手段。正如上述法条规定，竞业限制的主体、适用范围、期限均有一定的限制，由企业与员工签订书面的竞业限制协议，在限定时间内，员工不得从事竞业范围内的工作，企业也须支付员工经济补偿以保证员工在竞业期间的正常生活保障，同时竞业限制协议是劳动法领域为数不多能够约定违约金条款的法律文书。

02劳动关系中，企业商业秘密保护措施引发的常见问题

1.企业商业保密内容保护范围超出合理限度

我国《反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。即我国《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“商业秘密法律适用规定”）第一条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构 成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。

前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

从上述发法条看，我国对企业商业秘密采用“三要件”说，商业秘密须具备秘密性、价值性以及具有相应的保护措施，其客体为技术信息、经营信息等商业信息，商业秘密法律适用规定第一条也对商业信息的类型做出了进一步明确。

但往往在实践中，企业更侧重用自身的商业秘密保护，不管是在劳动合同中还是企业的规章制度里都非常宽泛的定义商业秘密的保护范围。不管是否符合商业秘密构成要件，均被约定为“商业秘密”。最为常见的就是员工在劳动关系履行期间所获得的经验、技能和知识也被纳入企业商业秘密保护措施的体系中，严重影响员工的就业自由和生存等基本权利。

2.企业脱密期约定多数情况中成为“摆设”

虽然我国有关于“脱密期”的相关规定，但《劳动合同法》第二十三条也明确规定了除违反“服务期“和”竞业限制”的情形外，企业不能与劳动者约定违约金，所以虽然企业向员工提前通知了脱密期的有关内容，也无法对真正负有保密义务员工起到规制作用，并不能够强制要求员工履行脱密期的相关义务，即便是通过约定“违约金”的方式向员工施加压力，最终也会因为《劳动合同法》第二十三条被认定为无效，所以导致脱密期的相关约定在劳动关系中形同虚设。

3.企业处优势地位，竞业限制协议内容约定的“广”与“宽”

（1）竞业限制协议适用主体过度宽泛

我国《劳动合同法》规定，竞业限制协议适用范围仅包括高级管理人员、高级管理人员以及其他负有保密义务的人员。但往往某些企业会和所有员工签订竞业限制协议，对于其他负有保密义务的人员的解释范围过于广泛，甚者即便某员工并非实际负有保密义务，但面对处于优势地位的企业要求其签订竞业限制时，也无法强力反驳自身的保密义务，反而因签订了保密协议而被推定为“劳动者也认可自身负有保密义务”，如此形成一个“悖论”，导致劳动者在相关诉讼的开局便失去有利的抗辩。

（2）竞业限制协议竞业范围过于广泛

一般竞限制范围，主要包括两部分，除所述商业秘密的范围界定外，另一部分是竞业限协议中所限定的从业范围，根据《劳动合同法》第二十四条规定，具体分为：

① 劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位；

② 自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的。

其中“同类业务”“同类产品”“有竞争关系”的相关定义均比较模糊，实践中基于便利原则，企业往往直接照抄法条，比如“员工离职一年后，不得接受原单位竞争对手的聘用”、“离职后两年后，不得直接或间接的在中国国内直接或间接从事与公司受雇期间结束前所开展的且在受雇过程中曾参与的行业或商业活动有竞争性的任何行业或商业活动”等，不难看出，相关的约定内容比较模糊且限制范围非常广泛，如此履行，最终将导致员工在离职后无法继续在自己熟悉的行业工作，严重限制了员工自由择业的权利。

（3）竞业限制期限约定“一刀切”

我国《劳动合同法》第二十四条已明确竞业限制期的上限为两年，所以大多数企业会将相关人员的竞业限制期设置为两年。从底层逻辑分析，企业实际没有动机根据不同人员的岗位、职责、接触商业秘密的可能以及所处行业的特点，将竞业限制期控制在为维护其利益所必需的范围之内，所以竞业限制期限约定为法定最高期限实际上并不奇怪。

03商业秘密保护及员工自由就业之间的价值关系

如上所述，实践中，商业秘密的保护往往与员工自由就业之间产生了一些问题与矛盾，而要解决商业秘密保护与员工自由就业价值之间的平衡关系，最根本是要厘清商业秘密保护价值及员工自由就业之间的价值关系，无非是比较二者之间价值的“高低”。

从法理学对价值位阶的划分，自由价值高于正义价值高于秩序价值。

商业秘密属于知识产权，其价值位阶更多的对应秩序的建立，即制定规则，严格实施，通过相关法律调整建立起来的人与人、人与社会之间相对稳定，和谐有序的状态。

而劳动者就业自由的价值位阶对应的是“自由”价值。自由是人的本质，自由就是不受决定，不受约束，而法律是对自由的限制和保障。在人类思想史上，马克思第一次对人的本质作出科学界定。马克思关于人的本质的思想主要有三个命题：一是“劳动或实践是人的本质”；二是“人的本质是一切社会关系的总和”；三是“人的需要即人的本质”。关于第一个命题，马克思在《1844年经济学哲学手稿》中指出:“人的类特性恰恰就是自由的自觉的活动”

简单粗暴的对比下来，员工自由就业的价值位阶略高于企业商业秘密保护的价值。员工自由就业是一项基本权利，不需要任何法律条文去定义，即“劳动或实践是人的本质”，但为了调整建立人与人、人与社会之间稳定、和谐的状态，这项自由需要法律建立秩序，对其进行限制和统一。所以法律究竟应该偏向商人不受某些形式的竞争，还是侧重保护个人不受限制的谋生，其答案的重心无疑倾向后者。

明确也商业秘密保护价值与员工就业自由价值之间的关系，对于平衡二者之前的关系起到非常重要的作用，所以法律在限制“自由”权利时应当保持高度审慎及谦抑性，应当是“如履薄冰式”的合理且具体的内容，尤其要多方考虑实践操作中可行性，往往过于模糊的规定会导致相关权利被不恰当的限制，制度设计中应当注意避免。

04平衡企业商业秘密保护及员工自由择业价值关系的具体举措建议

1.区分劳动者普通知识与技能与商业秘密的关系

随着科技兴国相关政策的不断深入，国家对知识产权保护的力度也逐渐加强，国家也在不断的强调把握企业商业秘密与员工择业自由之间的价值关系之间的平衡，最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知内容第十条提到：“妥善处理因竞业限制引发的纠纷。在审理竞业限制纠纷案件时，要充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。”

2020年9月10日， 最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》发布，对商业秘密保护制度的进行了进一步的规范。

但如前文所述，在日常操作中，仍存在员工在劳动关系履行期间所获得的经验、技能和知识也被纳入企业商业秘密保护措施的体系中的问题，此行为严重影响员工的就业自由和生存等基本权利。

企业为了保障自身的竞争优势，经常会在规章制度或者保密条款详尽列明员工的保密义务，同时约定员工禁止使用公司披露的所有保密信息或在劳动合同存续期间，从公司所获取的所有保密信息，显然该类约定严重影响了员工离职后的工作。

但区分普通知识与商业秘密之间的边界是非常复杂的，而且往往员工不管是在保密条款谈判还是相关诉讼中均处于弱势地位，能力并不对等，所以诉讼中应当对员工给予适度的倾斜，比如对于是否属于保密信息应当仍由企业来详细举证，未能举证证明的部分不应认定为商业秘密，不得再继续归责于员工。凡是未能举证证明为保密信息，应当视为普通知识与技能。

2.企业约定竞业限制须把握“合理范围”

对于企业而言，竞业限制协议是防止离职员工侵占客户信息的重要手段，同时也限制了员工自由择业的权利。所以严格把握“合理范围”才是真正调整二者价值平衡的重要手段：

（1）竞业限制保护的范围应当合理，不得超过自身合法利益

通常来说，竞业限制协议保护的利益，最主要的还是商业秘密，其主体限定为高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员。而对于“其他负有保密义务的人员”的主体身份，在司法实践中也应做进一步审查，应当由企业举证证明其有机会接触相关商业秘密，否则不应被认定为“负有保密义务的人员”。

其次，企业应当注意其保护的范围不应该超出自身的合法利益，例如普通知识与技能不能作为企业商业秘密的保护范围；企业不得以通过竞业限制协议作为手段来限制一般范围内本身存在的竞争关系；在员工仅接触客户而缺乏其他实质影响客户关系的条件下，并不必然导致企业合法利益的侵害，也不应划入竞业限制范围内。前述情境均需要进一步在审判实践中得到更明确的审判依据。

（2）企业须保证员工正常生活的进行，不得对员工生活制造不合理的障碍

根据我国最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

本条规定的是在企业与员工未约定的情况下，才可以按照离职前十二个月平均工资的30%去主张竞业限制补偿金，而双方已约定了竞业限制，且明显低于前述标准，甚至低于劳动合同履行地最低工资标准的情况，并未有明确处理的方案及依据。

当然，司法实践中，员工可以去起诉调整、变更相关竞业限制条款，但由于各行各业收入不相同，市场进入条件有高低，比如某些咨询行业、市场行业本身就具有一定的专业局限性，若存在竞业限制约定，即意味着该员工需要远离相关咨询行业，导致其无法再靠专业知识获取收入，只能另辟蹊径，竞业限制补偿金甚至低于当地最低工资标准，严重影响到员工的生活，即便诉讼进行调整，也存在着一定的不确定性。所以就该类造成员工不合理生活障碍的情况，相关法律还需进一步明确。

（3）竞业限制地域及期限的合理判断

如前文所述，企业一般“一刀切”式的约定2年的竞业期在实践中已屡见不鲜，但在竞业限制协议往往很少会提到相关地域限制，而在竞业限制相关法律法规中也未进行过明确，笔者认为，合理的地域限制既有利于保护企业商业秘密，也有利于保证员工的就业自由。但这部分的规则制定还需要审判实践不断的摸索确定比较合理的地域限定规则。

不管竞业限制期限的规定还是未来可能存在的地域限制的规则，均须要把握合理的原则，而我国通过诉讼调整竞业限制期限的案例基本不存在，实际上，对于员工来说，签订竞业限制时间基本是在入职期间就已签订，签订时本身就处于一个弱势地位，所以对于期限、补偿金等条款并不能做过多的“拉扯”，所以笔者认为就该种情形，劳动者有权在离职时根据自身情况再次获得与企业谈判的权利，即便是需要通过诉讼，确定相关约定的合理性才是平衡二者关系的重要前提。

那么如何判定相关竞业限制的合理性呢？笔者认为有以下几点：①竞业限制期限长度是否足以保护企业合法商业利益；②竞业限制期限的约定是否将造成员工正常生活之障碍；③竞业限制期限是否足以影响市场正常的竞争秩序；

以上仅是笔者抛砖引玉，实践中仍存在各种各样影响合理性的因素，而让一些必然合理的因素成为合法因素才是实现两种价值平衡的最终举措。