加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或工作所获得的劳动报酬。据统计，劳动争议案件中追索加班费的案件占所有劳动争议案件百分之二十左右，可见因为加班费产生的劳动争议并不少，笔者结合自己承办的案件以及从事兼职仲裁员和调解员处理的案件，就有关加班费的几个常见法律问题进行分析。

01 怎样才能认定加班？

加班，通俗地讲指超出正常工作时间之外的工作时间。通常情况下，认定为加班需要满足三个条件：（1）用人单位的安排；（2）在法定标准工作时间以外进行工作；（3）从事的是与劳动者工作相关的事务。如果是劳动者自愿加班，是否属于加班呢？

笔者认为可以分两种情况：如果用人单位建立了加班审批制度，劳动者想要获得加班费就得证明其已申请加班并且获得用人单位的批准，否则即使能证明超出法定工作时间，也不会认定加班；如果用人单位没有加班审批制度，即使自愿加班，未经用人单位同意和安排，但劳动者能证明存在法定工作时间以外提供了劳动，那么很有可能也会认定为加班。

02 加班费计算标准？

加班工资分为延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资三种类型。具体如下：

需要注意的是，（1）对于综合计算工时制和不定时工作制，需要获得劳动行政部门的审批，而不能仅在劳动合同或规章制度中约定实行特殊工时制；（2）劳动者法定节假日加班的，用人单位应当额外再支付300%的支付工资，相当于加班一天，可以获得四天的工资；这不同于未休年休假工资（要扣除未休假期间获得的工资，实际额外只要再支付200%的工资）。

03 加班费计算基数如何确定？

 根据《工资支付暂行规定》，加班工资的计算基数应当以劳动合同中约定的劳动者本人所在岗位正常出勤或完成标准定额时所获得的工资为标准。因此，用人单位不得另外约定加班费计算基数。

实践中经常出现月工资不固定的情形，比如存在销售提成、各类奖金、津贴等，此时加班费基数如何确定呢？根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（上海市高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号）规定，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。 如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入X 70%的标准进行适当调整。 当然加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

04  加班的举证责任如何分配？

劳动者主张加班费为什么胜诉率低，最大的原因在于无法证明存在加班事实。加班的举证责任是如何分配的呢？有人认为根据谁主张谁举证的原则，应当由劳动者来举证；也有人认为应当适用举证责任倒置，即由用人单位证明不存在加班的事实。两种说法均不完全正确，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。所以劳动者需要提供初步证据证明存在加班事实，比如存在考勤、排班表、加班申请表、微信记录、工资表中加班、加班餐费和打车费用报销等。而具体的考勤记录是由用人掌握和管理，应当由用人单位提供完整的考勤记录来证明具体的加班时间。

05加班费适用一般还是特殊时效？

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条 规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班费属于劳动报酬之一，应当适用特殊时效，这意味着，只要劳动者还在单位工作或者从用人单位离职不满一年，无论多少年之前的加班费都是可以主张的，但为什么全部支持的可能性很小呢？

根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位应保存工资记录至少两年以上。而《中华人民共和国劳动合同法》第五十条明确规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少应保存二年备查。所以很多用人单位都会以只保留了两年的记录为由拒绝提供超出两年之外的考勤记录和加班费支付记录，此时对于超出两年之外的加班日期、加班时间、加班工资基数均需要由劳动者来举证。通常情况下，劳动者很难证明两年前的加班时间，也正因为如此劳动者要求两年以前的加班费很难获得支持。

06  约定工资包含加班费是否合法？

实务中，有些用人单位通常采用包薪制的方式即约定支付的工资中包含加班费。这种约定是否有效呢？有人认为这种约定属于“免除用人单位法定义务，排除劳动者权利”是无效；也有人认为这是双方真实意思表示，合法有效。

笔者认为不能一概而论，如果加班是没有规律的，概括性的约定工资中包含加班费，属于免除用人单位法定义务，排除劳动者权利的行为应当是无效；但如果是有规律的加班，比如做六休一、大小周、做一休一，约定工资中包含加班费，而且反算后加班费的计算基数没有低于最低工资的，应当是有效的，这是因为双方对于具体的加班时间以及相对应的加班费有了预期并达成一致，如果再要求支付加班费有违诚实信用原则，所以司法实践中一般也不会支持。需要特别说明的是，如果超出双方约定的有规律的加班时间之外的加班，仍然应当另行支付加班费。

07 高级管理人员是否可以主张加班费

对于公司经理、总监等高级管理人员加班的，是否需要支付加班费，也存在争议。有人认为尽管公司经理等高级管理人员获得了较高的工资收入，但是通过自己劳动和能力所获取，如果有加班的，也应当获得相应的加班工资；也有相反观点认为，高级管理人员获得了较高的工资，加班也是应当的，不应当另外支付费。

 笔者认为同样应当分两种情况来分析：如果用人单位对高级管理人员申请了不定时工时制，并获得了劳动行政部门的审批，除了法定节假日的加班无需另外支付加班费；如果没有申请不定时工时制，约定是标准工时制或者虽然约定了不定时但没有获得劳动行政部门的审批，支付加班费的风险就会比较大，所以如果加班比较多的高级管理人员建议申请特殊工时制，避免产生加班费争议和风险。

以上几个是笔者就有关加班费常见法律问题的分析。另外还有一些问题比如双休日出差是否需要支付加班费、计件制如何计算加班费、保安晚上值班是否需要支付加班费等因为不是很常见所以没有展开分析，感兴趣的可以单独交流。