2024年12月25日，全国人大常委会公布了第一次审议后的《反不正当竞争法（修订草案）》（以下称“修订草案”），该草案共5章41条，通过总结监管实践经验，对现行《反不正当竞争法》作出了修订。

在有关不正当竞争行为的相关规定中，主要修订内容包括完善规制混淆行为的情形、强化商业贿赂治理、加强对网络不正当竞争的规制、完善规制商业诋毁行为、强化平台责任等等。有些修订内容变化较大，比如在商业贿赂治理中，在现行《反不正当竞争法》仅规制贿赂他人的情况下，增加了收受贿赂的违法责任，坚持行贿受贿一起打击，同时在现行法律仅规定商业贿赂单位责任的基础上，增加了个人法律责任，规定了经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任的，应当进行处罚。

与此同时，此次修订草案，对比2022年11月22日国家市场监管总局发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，修订内容大幅减少，对一些存在较大争议的问题未作出调整和改变，体现了立法的谨慎和务实态度。

本文仅就此次修订过程中关于混淆行为的修订作一简要梳理和解读。

一、关于混淆行为的法律修订变化

与现行《反不正当竞争法》相比，2024年修订草案第七条增加列举了3项混淆行为，具体包括：

1．擅自使用他人有一定影响的新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等；

2．擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用；

3．擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称 （包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词。

同时，专门增加了一款规定，作为第七条第二款，对帮助混淆行为进行规制，明确规定“经营者不得为他人实施混淆行为提供便利”。

另外，对作为被混淆对象的主体标识，在企业名称、社会组织名称、姓名中增加了“非法人组织名称”。

具体修订情况可见下表：

二、修订内容解读

（一）在混淆对象中增加列举“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”是对市场新形态的回应，也是对司法实践成果的确认。

在当前经济活动中，许多新媒体和应用程序发展迅猛，其名称具有极高的知名度和经济价值，仿冒行为也层出不穷。司法实践中，已有许多案件对此类仿冒混淆行为进行了打击，比如（2020）京0105民初68166号北京朝阳法院审理的“新氧APP”案，（2016）京73民终75号北京知产法院审理的微信公众号“为你读诗”案等等。

此次修订，将此类新媒体账号名称等在具体法律条文中进行列举，有利于加大打击力度，同时通过普法宣传也有利于减少相应不正当竞争行为的发生。

当然，也就专家对该条规定提出了批评，认为在立法技术上没有进步，“罗列商业标识的具体形态，规制的行为及其规制要件本质无区别，除了引发认识上的混乱，徒增司法适用难度外，无任何实际规范意义”。

（二）增加第四项是吸收司法解释的成果，同时有利于法律的衔接适用。

我国《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”但遗憾的是，一直以来，针对此行为，现行《反不正当竞争法》并没有明确的规定。

司法实践中，针对此行为的法律适用也不尽相同，有的适用《反不正当竞争法》第二条“一般条款”，有的适用第六条第四项“兜底条款”进行处理。2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称“2022年司法解释”）对此进行了统一，明确针对此类行为，可以依照《反不正当竞争法》第六条第四项予以认定。

此次修订，进一步将该司法解释的规定上升为法律，并该行为单独列出作为一项，不再纳入“兜底条款”之中，实现了与《商标法》的有效衔接。

（三）增加第五项并未消除争议，是否产生混淆是审查重点。

将他人有一定影响的商品名称、企业名称等设置为搜索关键词是否构成不正当竞争，在实践中存在不小的争议。

对该行为，根据在链接标题中是否体现该关键词，通常区分为显性使用和隐性使用两种形式。

对显性使用，认定其构成不正当竞争行为基本没有异议。在2024年12月31日国家市场监管总局公布的7起网络不正当竞争典型案例中，浙江省宁波市市场监督管理局查处的宁波鄞州艺星时代美容医院有限公司商业混淆案就属于此类。执法机关认定“当事人通过购买关键词的方式，在搜索网站后台将大量与其具有竞争关系的其他口腔、美容医院名称作为关键词使用，形成包含竞品机构名称的标题链接”，其行为违反了《网络反不正当竞争暂行规定》第七条第二款及《反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定。

但对隐性使用是否构成不正当竞争行为，在执法和司法中尚存在不同观点。部分法院认为该行为攀附他人商誉，且对网络用户造成信息干扰，构成不正当竞争，也有部分法院认为这本身是一种市场竞争的手段，不构成不正当竞争。最高人民法院在（2022）最高法民再131号“海亮案”再审判决中，认定该案被告隐性使用“海亮”关键词的行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。但在此之后，争议并未彻底平息。

不过要说明的是，虽然不同法院对隐性使用是否构成不正当竞争存在争议，但各方对该行为不构成《反不正当竞争法》第六条所规定的混淆行为是有共识的，争议只在于是否违反《反不正当竞争法》第二条的规定。

本修订草案增加的第五项内容，与2024年9月1日起施行的国家市场监管总局《网络反不正当竞争暂行规定》的表述基本一致，该规定第七条第一款罗列了7种混淆行为，然后单列一款作为第二款，规定“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”

但结合实践中的使用行为以及法律规定内容可见，该修订草案增加第五项的规定，并不能解决实践中对该问题存在的争议，并非所有将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词的行为都构成不正当竞争行为，在法律适用上需要在个案中重点判断是否存在混淆可能性，即是否存在“引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系”。

（四）在作为被混淆对象的主体标识中增加“非法人组织名称”符合法律规范周延性的要求。

在现行《反不正当竞争法》第六条第二项规定的主体标识包括企业名称、社会组织名称、姓名之外，《2022年司法解释》在其第九条第二款规定，有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。

此次修订草案，将该司法解释内容上升为法律，并将司法解释中规定的上述主体统称为“非法人组织”规定在法律条文中，给予其与企业名称等同等保护，符合法律规范周延性的要求。

（五）建议增加对擅自使用他人有一定影响商业标识近似标识的规制和打击。

实践中，擅自使用与他人有一定影响的商业标识相同或近似标识的行为时有发生，甚至使用近似标识的行为占比更多。

现行《反不正当竞争法》第六条仅规定了擅自使用他人有一定影响的商业标识的行为，而对擅自使用与上述商业标识近似标识的行为未作出规定，对该行为的规制依赖于《2022年司法解释》。

《2022年司法解释》第十一条规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持。

建议将该司法解释的规定上升为法律规定，在被混淆对象上将修订草案第七条第一款第二项、第三项所列举的商业标识相同或近似的标识均作出规定。