引言

未签订劳动合同的二倍工资差额应当如何计算在司法实践中一直存在争议。笔者在近期经办的案件中碰到一起劳动者索要未签订二倍工资差额的劳动合同纠纷，其中双方对于二倍工资差额的计算标准如何确定意见相左。笔者将借此文章，结合上海地区已有的裁判观点和笔者经办的本案裁决结果，简要探讨上海地区关于二倍工资差额计算标准的规定与判断思路。

一、上海市关于二倍工资差额的规定

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（民一庭调研指导【2010】34号）第3点就二倍工资差额的计算基数的确定做出如下解答：
“经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。”
从这里能够看出，在双方对月工资没有约定、约定不明或对正常工作时间的月工资有所争议的，二倍工资差额的计算基数应当按照劳动者实际获得的月收入-（加班费+非常规性奖金+福利性、风险性等项目）的正常工作月工资确定。其中，主要的争议在于“非常规定奖金、福利性、风险性等项目”应当如何认定。

二、案例分享

在笔者代经办的劳动者追索二倍工资差额的案件中，申请人（劳动者）的岗位为带教老师，申请人与被申请人双方约定其工资构成为底薪5000元+奖金，该奖金计算标准与公司每月对外销售的科目数量相挂钩。申请人主张二倍工资差额应当按照每月实际收入计算，公司则认为应当扣除奖金，按照每月5000元的基本工资计算，最终仲裁员按照每个月5000元的基本工资支付对应月数的未签订劳动合同二倍工资差额。显然仲裁员支持了公司关于奖金系非常规性、风险性收入的观点。笔者亦持同样观点，即因该奖金的发放与否、发放金额与每月对外销售的科目数量挂钩，金额存在不固定性与不确定性，而非只要劳动者按照正常工作时间出勤就会发放的项目，因此按照上海高院的指导意见，应当有所扣除。
此外，上海一中院持同样观点，在（2023）沪01民终2098号案件纠纷中，劳动者韩某与公司约定其岗位工资构成为基本工资1300元+岗位绩效工资，岗位绩效工资根据公司规定将与奖金一起，结合业绩考核情况浮动发放，一中院于二审中确认二倍工资差额应当按照劳动者正常劳动的对价为依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、非常规性奖金、风险性项目的，应予以相应扣除，确认岗位绩效工资不包含在计算基数中，最终驳回韩某要求按照实际发放的工资数额支付二倍工资差额的主张。

三、律师观点

笔者认为，对于具有销售性质的岗位而言，根据其销售业绩情况确定发放金额性质的提成、绩效奖金、销售奖金，与劳动者按照正常工作时间出勤等价交换的劳动报酬，存在本质上的不同，后者是劳动者只要付出了时间就应当得到的基本对价，而前者是用人单位为了激励劳动者发挥更大的劳动价值、为单位争取更多的利益所额外设置、附条件的、具有发放门槛的激励机制。而二倍工资差额具备罚金属性，其存在系为了倒逼用人单位通过书面形式确定劳动者的工作时间、薪酬金额、工作内容、工作条件等内容，从而保证劳动者基本权益得到落实，也使劳动者日后维权有所依据；因此该二倍工资差额的目的在于保护劳动者基本权益，而非使劳动者获利，若将销售奖金、绩效工资这类非常规性、风险性的项目计入二倍工资差额，则会大大提高用人单位的用工成本，造成权利的失衡。
此外，用人单位发放的福利性项目也属于应当剔除的项目，例如员工的生日福利金、出差补贴等项目，若无明确约定，且并非每个周期固定发放，则应当被认定为福利性项目，在实际月收入中扣除。
综上，笔者认为，对于非常规性、风险性项目的认定，应当结合双方的薪资约定和既往工资的实际发放情况进行判断，若相关项目金额的发放呈现出不固定性，与劳动者的实际工作能力、业绩相挂钩，或明显属于公司额外发放的福利，则应当予以扣除；而对于用人单位名为销售/绩效奖金/工资，实为故意拆分、每个月均固定发放、与劳动者的实际工作表现无关的项目，本质上仍应认定为其正常出勤应当发放的项目，不应予以扣除。

总结

用人单位用工时应当在员工入职后一个月内及时与劳动者签订书面劳动合同，同时保障各方权益，避免因未及时签订劳动合同而产生的二倍工资差额罚金风险；双方应当尽量明确约定薪资构成情况，避免产生不必要的争议；劳动者入职后也应当及时与用人单位沟通签订劳动合同等事宜，避免因未及时签订劳动合同而影响后续可能出现的社保缴纳、工伤赔偿受阻等风险，同时也应当诚信履行劳动合同订立的磋商义务，而非利用用人单位未签订劳动合同的漏洞达到从中获利的目的。