最高人民法院发布的《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》(下称该《批复》)，明确了大型企业与中小企业合同中约定以第三方支付款项为付款前提的条款(下称“背靠背”条款)无效，并规定无效处理、违约责任等。现笔者结合新修订《保障中小企业款项支付条例》(下称新《支付条例》)相关规定，对该《批复》做如下理解和把握。

一、从合同主体方面，须是大型企业与中小企业之间签订“背靠背”条款，若是中小企业之间或大型企业之间则不适用。

那么，对于个体工商户、自然人与大型企业之间是否适用?该《批复》中对此无明确规定，若严格从文义解释角度看，中小企业不包括个体工商户和自然人，因此不能适用该《批复》。但笔者认为，根据“举重以明轻”的法律解释规则，中小企业的权益依法能够得到保护，作为相对更为弱势的个体工商户或个人更应得到法律保护，因此大型企业与个体工商户或个人之间也应参照适用该《批复》。

1.认定大型企业、中小企业的划分标准。

根据《中华人民共和国中小企业促进法》第二条及新《支付条例》第三条第一款规定，中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业;大型企业是指中小企业以外的企业，也即中型企业标准上限即为大型企业标准的下限。

目前司法实践中，认定中小企业的主要依据为工业和信息化部、国家统计局国家发展和改革委员会和财政部于‍‍2011年6月18日联合发布的《中小企业划型标准规定》(工信部联企业〔2011〕300号)，将中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。以建筑业为例，营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业(其中营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业;营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业;营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业)，建筑业的大型企业即为营业收入80000万元以上或资产总额80000万元以上的企业。

2.中小企业、大型企业需依合同订立时的企业规模类型确定。

根据新《支付条例》第三条第二款明确规定，中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。合同订立后，即使合同双方的企业规模及类型发生重大变化，并不影响合同中相关条款的效力认定及法律适用。若交易双方对中小企业规模类型有争议的，可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。

3.中小企业的主动告知义务。

新《支付条例》第三条第二款明确规定，中小企业与大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业，但该条例中并未对告知方式、未告知的法律后果等做具体规定。实践操作中，中小企业常忽视履行主动告知义务或对相关告知未能留存证据，大型企业也常以此来抗辩不适用该《批复》。那么若中小企业未履行告知义务，是否对“背靠背支付条款”效力认定产生影响?从《批复》内容来看，认定“背靠背支付条款”无效并非以中小企业履行告知义务为前提，因此，笔者认为中小企业未履行告知义务，并不影响“背靠背支付条款”的效力认定。

二、在合同类型方面，明确适用范围为建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型。

虽然“背靠背”条款在各类合同中均可能出现，但该《批复》以列举方式明确了仅适用于建设工程施工、采购货物或者服务合同，这也是款项支付问题比较集中的领域。对此，新《支付条例》第二条也明确适用条例的适用范围限定于采购货物、工程、服务合同。

三、 从合同后果角度，明确“背靠背”条款无效后的法律责任问题。

首先，“背靠背”条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十六条的规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此在满足其它支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项。

其次，“背靠背”条款被认定无效，人民法院将合理确定付款期限。该《批复》中明确在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。

再次，该《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，《批复》第二条规定：“……双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理;约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)计息。”值得注意的是，新《支付条例》十七条规定：“……双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”该《批复》和新《支付条例》中对于逾期付款利率标准的规定并不一致。此外，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中亦分别对拖欠货款和工程款的逾期付款利息计算标准有不同规定。因涉及行政法规及司法解释等不同位阶的法律规定出现冲突，需在案件处理过程中认真厘清，并结合案件具体事实确定适用的法律规定。

律师建议

因篇幅有限，本文主要从大型企业角度出发，结合相关法律规定和管理实践，提出如下建议：

1.大型企业可主动要求合同相对方在签约时书面披露是否为非中小企业，并书面承诺不存在隐瞒、虚报等情形。必要时可要求提供如企业所得税汇算清缴审核报告、资产负债表等文件，以审查确认对方企业规模，避免发生争议纠纷。

2.建议大型企业签署结算书或结算协议时，可在协议中写明双方确认的结算款中已包含逾期付款补偿，并留存好相关结算资料原件。根据该《批复》规定，大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

3.优化设计合同条款，避免直接约定“背靠背”条款。建议可考虑结合企业管理实际，针对中小企业制定专门版本的合同范本，并根据新《支付条例》相关规定，合理设置付款条件、付款期限及违约责任等条款。

附：