【本案中，甲公司与乙公司签订的产品买卖合同系双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。】

在合同之诉的判决书中，这样的判词是否很熟悉？无论当事人是否提出确认合同效力的诉请，法院的判决几乎无一例外的都会在本院认为中对合同效力作出这样认定的陈述，并依据该效力认定来适用合同约定内容和法律规定条款对案件纠纷作出最终处理。也就是说在合同纠纷案件审理中，法官应当依职权主动审查案涉合同的法律效力，不受当事人是否提出合同效力确认的限制，不属于“民不告官不理”的范畴。当然，当事人也可以主动提出确认合同效力之诉请，这样在最后的判决主文中针对确认合同效力的诉请作出是否支持的认定，如果当事人没有提出这样的诉请，则可以在本院认为中作出是否有效认定的分析，并在认定合同无效的情况下向当事人释明变更诉请，如当事人坚持诉请，可驳回其诉请。而依据合同约定作出的事实认定和最终判决，都是建立在合同有效的前提下，一旦认定合同无效，则只能适用关于合同无效的法律规定来处理。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”由该条规定也可以看出，法官在审理中发现合同效力存在问题时，无论当事人是否提出确认合同效力的诉请，都应当主动将合同效力作为焦点问题进行审理，之所以在大多数的案件中法官并没有将合同效力作为焦点问题进行审理，是因为大多数的合同之诉经过简单查明即可判断合同并不存在无效情形，双方对此也无争议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工解释”）第三条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

其中第二款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”，由该款规定可知，法院对合同无效的请求确认不予支持的结果就是认定合同有效。

根据建工解释第三条第一款的规定，将合同效力补正的时间点确定为“起诉前”，那么在法院开庭审理时，是不存在合同效力待定的问题。根据该条第二款的规定，可以回避对合同效力的确认吗？当然不能，根据该款的规定似乎可以得出合同有效的结论。

都是请求确认建设工程施工合同无效，第二款是“发包人以未办理审批手续为由”，而第一款是“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由”，未办理审批手续与未取得审批手续的法律后果在本质上是完全一样的，就是案涉工程建设行为没有合法的审批手续，可以说理由是一样的，唯一的区别是发包人是否故意不去办理审批手续，但是合同效力的命运却是截然相反的。发包人主动去办理审批手续，但办不下来审批手续，施工合同无效，发包人故意不去办理审批手续，施工合同反而有效，可谓滑稽至极。

合同效力可以分为双方约定的效力性规定和法律规定的效力性规定，比如当事人可以约定附生效条件的合同，在生效条件成就时合同生效。

《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”第一百六十条：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”

建工解释第三条第二款的规定可以用民法典第一百五十九条来解释吗？显然不能。民法典第一百五十九条所附条件应当不是法律的效力性强制性规定，效力性强制性规定不受当事人的约定而受到限制，无论当事人是否约定，均应当对合同效力产生约束力，不能因为发包人故意不去办理审批手续，就视为已经获得审批手续，并进而认定合同有效，置效力性强制性规定于不顾。根据民法典第一百五十八条的规定，根据建设工程施工合同的性质，不应当将效力性法律规定作为所附条件来约定。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（以下简称“理解与适用”）对第三条涉及的“建设工程规划许可证”的论述，在理解与适用的第44页“建设工程取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于《民法典》第一百五十三条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为。由此签订的建设工程施工合同应属无效。”由该论述可知，未取得建设工程规划许可证而进行建设，签署的施工合同因违反了效力性强制性规定而无效。那么不论哪一方当事人提出合同无效的确认请求，都应当作出合同无效的裁判认定，这才符合法律规定。

理解与适用的第46页对于第三条第二款的解释是这样的，“显然，发包人故意不予办理相关手续，其主观恶意明显，违背了合同法严守合同约定、全面履行合同及诚信等基本原则”，“《2018年解释》根据《合同法》第四十五条的规定，对发包人恶意反悔获利的行为作出了否定性评价，规定了不予支持发包人恶意主张合同无效的请求，并对因发包人迟延办理相关审批手续而给承包人造成损失的，令其承担赔偿责任。”由此可见，第二款解释的本意是为了惩罚发包人的主观恶意，而不予支持其合同无效的请求。但这样的解释明显与法律、行政法规强制性规定相违背，不能为了惩罚发包人而认定合同有效，这样的解释没有法律逻辑，过于儿戏草率。其引用的原合同法第四十五条，包括本文提及的民法典第一百五十九条，都不应当影响法律、行政法规的效力性强制性规定的适用，强制性法律规定约束力当然的高于合同约定附条件条款。不论是谁提出来的合同无效，只要发包人没有取得建设工程规划许可证等审批手续，无论发包人是积极的还是消极的未办理，合同效力的法律后果应当是一样的。

对于发包人故意不予办理相关审批手续行为的惩罚，完全可以在认定合同无效的前提下，参照合同约定对其作出不利的严厉判罚，充分赔偿当事人的损失，无需对其合同无效的确认请求不予支持。当事人没有提出合同效力的争议，法院也应当依职权查明合同效力，当事人提出合同无效的，即使其理由没有法律依据，同样不影响法院依法认定合同是否有效。

发包人是否取得建设工程规划许可证，也是法院判断案涉工程是否属于违法建筑的主要事实和法律根据，笔者此前对违法建筑法律认定的分析中也多次提到，司法机关不应回避对违法建筑的司法认定职责。违法建筑应当由行政机关来认定，是指有关违法建筑的纠纷没有提交司法机关处理的情况下，司法机关当然不能主动跑到大街上去找违法建筑来做认定。对于违法建筑施工合同无效的司法认定，也是杜绝违法建筑现象泛滥的有力武器，表明司法机关引导社会价值观的积极态度，任何人不能从违法建筑中获益，从而真正保障人民生命财产的安全。

因此，笔者建议将建工解释第三条修改为：“法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，如发现存在发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情形，应当认定当事人所签署的建设工程施工合同无效。发包人能够办理审批手续而未办理，由发包人针对合同无效承担全部过错或者主要过错，充分赔偿其他当事人由此造成的各项损失。”