很多人会将“竞业限制”与“竞业禁止”混淆，认为两者是同一概念，都是指劳动者离职后一段时间内不得到与原用人单位具有竞争关系的企业工作或者自营与原用人单位具有竞争关系的业务。实则两者是完全不同的，竞业限制是劳动法上的概念，通过对劳动者的自由择业权进行限制，从而实行保护用人单位商业秘密的目的，而竞业禁止是公司法上的概念，是基于特定的身份对用人单位具有忠实及勤勉的义务的劳动者，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，目的在于保护公司利益。因而，竞业限制与竞业禁止是不同的，具体有哪些不同，详见下文，供大家参考。

一、竞业禁止的义务主体

竞业限制的义务主体是高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员，那竞业禁止的义务主体是谁呢？根据《公司法》第148条第5项规定：“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此条款中明确了董事和高级管理人员是竞业禁止的义务主体。对于哪些人员属高级管理人员，《公司法》第216条规定：“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”
此外，还有观点认为，根据《公司法》第147条规定：“ 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”基于此条款的规定，监事也应属竞业禁止的义务主体。但有观点认为此条所指定的“忠实义务和勤勉义务”并不等于竞业禁止义务，因而，监事不是竞业禁止的义务主体。从监事的职责来讲，因监事是公司的监事机关，不负责公司的管理。笔者更倾向于第二种观点，竞业禁止的义务主体不应包含监事。
2021年12月24日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》进行了审议，修订草案向社会公开征求意见，但在该草案第185条中规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议，不得自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务。”在该草案中，明确将监事列为竞业禁止的义务主体。
二、竞业禁止是法定义务

竞业限制义务是用人单位与劳动者之间约定的义务，以用人单位与劳动者之间签署《竞业限制协议》或在其他协议中对竞业限制进行明确约定为提前。如未约定的，则劳动者无需承担竞业限制义务，而竞业禁止义务是法定义务，义务来源于《公司法》直接的规定，并非以用人单位与董事、高级管理人员之间签署书面协议为提前。当然，如用人单位与董事、高级管理人员将竞业禁止的义务，在岗位职责或其他协议中再次进行明确，也可起到再次提醒的作用。

正是基于竞业禁止义务属法定义务，与保密义务一样，法律法规并未规定，董事、高级管理人员履行竞业禁止义务，用人单位需向劳动者支付相关的费用；但竞业限制义务属约定义务，且会对劳动者离职后的择业权进行限制，因而，用人单位需向劳动者支付履行竞业限制义务的竞业限制经济补偿。

三、违反竞业禁止的法律责任

劳动者违反竞业限制义务的，需向用人单位支付违反竞业限制义务的违约金、竞业限制期限尚未届满的，仍需继续履行竞业限制义务、约定违反竞业限制义务需返还已支付竞业限制经济补偿的，则需承担返还竞业限制经济补偿的法律责任。近几年，上海地区有关违反竞业限制义务的违约金调整趋向于严厉，裁审部门认为，应当“秉持谦抑原则，审慎使用自由裁量权，调整违反竞业限制义务违约金的金额”。因而，对于我们劳动者而言，签署竞业限制协议时，就必须小心、谨慎，有谈判能力的劳动者，应与用人单位之间就竞业限制条款进行充分地沟通，最终达成双方协商一致的竞业限制协议。

在我们日常咨询过程中，经常有经营国际贸易业务的客户咨询，公司在职的高级管理人员利用职务的便利，在外开设与本公司具有竞争关系的公司，该如何处理呢？实际上，该高级管理人员违反了《公司法》中规定的竞业禁止的规定，用人单位可以损害公司利益纠纷为案由直接提起民事诉讼。有关董事、高级管理人员违反竞业禁止义务，需注意以下几点：第一，劳动者是否为董事、高级管理人员。因只有特定身份的劳动者违反《公司法》的规定，才有可能构成违反竞业禁止义务。有关特定身份，如劳动者只是挂名或已被免职但仍登记在册，法院也会进行实质审查判断是否具备特定的身份，对有名无实的劳动者，一般不会认定为属竞业禁止的义务主体。第二，劳动者从事竞业禁止行为是否经股东会或者股东大会同意。竞业禁止行为是一个相对禁止义务，并非绝对禁止义务，如得到股东会或股东大会同意，则可以为之，需注意的是此处同意的主体是股东会或股东大会，其他机构或人员的同意是无效的。第三，劳动者从事竞业禁止行为是否存在利用职务便利谋取属用人单位处的商业机会。如劳动者在入职前就设立了与用人单位具有竞争关系的企业，且从事的业务也与用人单位相同，但客户并不重合。对此种情况，就很难认定为劳动者是谋取了用人单位处的商业机会。如用人单位处《规章制度》规定，劳动者入职前设立公司，应向用人单位进行报备，如未报备的，属严重违纪行为。这样的规定是有效的，董事、高级管理人员或其他劳动者应按照规定向用人单位履行报备义务，否则很有可能被用人单位以严重违纪为由解除劳动合同。第四，劳动者存在自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。对于两家公司之间是否经营同类业务，是否仅从工商登记的经营范围进行判断？答案是并不一定，有些判决是直接根据经营范围来认定的，但在笔者检索的上海市浦东新区人民法院审理的（2021）沪0115民初48155号案件，法院认为：“仅凭原告与A公司的公司章程记载的经营范围上有一定程度的重合并不足以证明两被告存在利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会、自营与所任职公司同类业务的行为。”在此案件中，法院并未因两家公司经营范围重合，就直接认定属经营同类业务。
如董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定，根据《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，此条就是我们常说的“归入权”。劳动者违反竞业禁止规定，其所获得的相关收益归其所就职的用人单位。同时，根据《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，即用人单位可向劳动者主张损害赔偿的法律责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，主张一方应就实际损害已发生及实际损害的金额承担举证责任，因而，对于此类案件，常常会涉及到审计的问题。最终，法院会综合考虑侵权行为的性质、侵权的持续时间、恶性程度、劳动者获利情况等因素，判决损害赔偿的金额。
那问题来了，用人单位能否同时主张归入权及损害赔偿呢？理论上是可行，两者的请求权的基础不同，两者之间并不冲突。在上海市第一中级人民法院审理的(2017)沪01民终13408号案件中，就同时主张了归入权及损害赔偿责任，只不过对于损害赔偿责任部分，原告是按照用人单位的亏损的金额来计算的，最终法院认为，亏损是属于公司一个持续状态的经营表现，亦是公司内外各种因素的综合结果，不直接等同于公司的某项具体损失。

综上，竞业限制与竞业禁止是不同的，如董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定，公司可以损害公司利益责任纠纷为由直接向人民法院提起诉讼，而不像竞业限制纠纷案件，必须先要经过劳动仲裁的前置程序，对裁决结果不服的，才可向人民法院提起诉讼。有关竞业禁止义务的主体是否包含监事，还有待在公司法修正案中予以明确。