与竞业限制是约定义务不同，竞业禁止是董事和高管的法定义务。董事、高管作为公司的管理者，应当全心全意为公司服务，在行为上要以公司利益最大化为目标。《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，这便是竞业禁止的法律依据。而自营或者经营“同类业务”是构成竞业禁止的前提，这里的“同类业务”具体如何判定呢？有的人认为是否构成同类业务就要看公司营业执照上载明的经营范围所涉的业务是否相同或类似，有的人认为要看公司实际业务是否有交叉或重叠。下面我们一起来看两个案例，这两个案例中公司经营范围均有一定程度的重合，法院最终的判决却南辕北辙，这是为什么呢？

案例一：经营范围只有一项重合，会构成同业竞争吗？

湘力公司股东黄某、周某共同出资设立了平行公司，湘力公司认为黄某、周某作为湘力公司的董事和业务承接责任人，自营同类业务损害湘力公司利益，构成同业竞争的侵权行为。而黄某、周某则称平行公司与湘力公司的业务范围差别巨大，并不构成同业竞争。

我们可以通过下图对比这两家公司的经营范围：

从两个公司的经营范围可以明显看出，平行公司虽然成立在后，但是经营范围比湘力公司大很多，唯一相同的一项是“机电设备安装服务”。因此黄某、周某认为：湘力公司、平行公司的具体经营范围不同，经营范围分类也不同，平行公司属于科技推广和应用服务业，湘力公司则是通用设备制造业，分别属于服务业和制造业，明显不属于同类企业。湘力公司、平行公司从事的业务性质、客户对象不同，平行公司主营状态检测业务，而湘力公司主营电机维修业务，平行公司属于湘力公司的上游公司，二者不存在竞争关系。

但是湘力公司则认为：平行公司的商事登记信息可以充分证明其经营项目涵盖了湘力公司的所有经营范围。公司具体的经营项目以及是否构成同业竞争，不是简单的看行业分类，而是要看官方公示平台的商事登记信息和公司章程中记载的经营项目。在湘力公司提交给法院的湘力公司、平行公司的商事登记信息和公司章程中，非常清楚地证明平行公司的经营项目基本已经涵盖了湘力公司的所有经营项目，构成同业竞争。

最终法院认定：公司营业执照上的经营范围是公司可能开展的业务范围，如果仅将竞业禁止范围限缩于实际经营范围，负有竞业禁止义务的主体就有机会利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展其他业务的机会，使得公司不能开展经营范围内的其他业务，这与公司法设立董事、高管等人的忠实义务的制度目的是相违背的，故竞业禁止的业务范围应以营业执照载明的内容为准。湘力公司、平行公司两者之间的工商登记信息重叠，营业范围具有较高相似性，业务内容亦高度相同，注册地、经营地、均属广州市区，属于同类经营。【案例来源：黄历洋、周冰损害公司利益责任纠纷二审民事判决书（2019）粤01民终18964号】

在这个案例中，法院最终还是根据营业执照中载明的经营范围来判断是否构成竞业禁止。因此，即便公司实际经营范围不重合，但是营业执照载明的经营范围有重合，还是有可能会构成同业竞争。

案例二：只要经营范围有重合，就一定构成同业竞争吗？

杨某在担任邯郸公司副董事长、医药研发总监期间，开办了烟台公司。两家公司的经营范围有部分是重合的（如上图），邯郸公司据此认为杨某自营与邯郸公司同类业务的公司，违反了竞业禁止的法定义务，并要求杨某和烟台公司承担邯郸公司的利益损害赔偿责任。杨某认为邯郸公司核心业务为石杉碱甲的研发，烟台公司实际经营范围为染发剂的研发和销售，两公司属于不同类别。虽然工商登记中有部分经营范围重合，但是不能证明两家公司实质上构成同业竞争。

一审法院认为：邯郸公司的经营范围不具有专有权和垄断权，烟台公司与邯郸公司的经营范围虽有相似之处，但经营范围的交叉或重叠，不是侵权行为产生的必要条件，也不能证明烟台公司对邯郸公司侵权行为的存在。烟台公司的经营范围与邯郸公司不属于同一类别，不存在与邯郸公司同业竞争的可能性，与邯郸公司无明显的竞争关系和直接的利益冲突。

一审判决作出后，邯郸公司即刻提出了上诉。二审法院认为：虽然邯郸公司和烟台公司的营业执照经营范围在“医药中间体研发、生产和销售”、“原料药的研发、生产和销售”等范围内存在部分重合，但是邯郸公司核心业务为石杉碱甲的研发，属于药品领域，烟台公司的实际经营范围为染发剂的研发和销售，属于化妆品领域，两者属不同类别。仅凭营业执照上经营范围的部分重合，不足以认定烟台公司对邯郸公司产生侵权。二审法院据此驳回了邯郸公司的上诉请求。邯郸公司向最高院申请再审，最高院以相似理由驳回了邯郸公司的再审申请。【案例来源：邯郸市冀翔冶金材料集团有限公司、杨家德损害公司利益责任纠纷（2020）最高法民申4854号】

案例二与案例一的结果完全相反，在案例二中，经营范围是法院认定同业竞争的重要标准，但并不是唯一标准。法院会根据公司所处行业、商业类别、实际业务、遭受损失等多个角度进行综合判断。

所以实践中不同法院对于董事、高管是否构成竞业禁止，裁判口径有所出入，但总体上还是以营业执照载明的经营范围为基础，再结合案例中公司实际业务、销售范围等情况进行综合判定。因为原公司和新公司一旦构成同业竞争，对原公司的利益势必造成重大损害，董事或高管通过经营新公司所取得的收益就应当全部归入原公司，因此法院在认定董事、高管是否构成竞业禁止行为时都是比较谨慎的。