近日，笔者代理了两起著作权许可使用合同纠纷案件，授权方并未在合同中约定著作权授权权利金，只是约定了以被授权产品上市后的销售额为基数，收取特定比例的销售分成，其中一份合同约定了不论被授权方未来销售情况如何，保底分成款为30万元 ，而另一份合同仅约定了分成比例，并未约定有明确的保底分成款。后被授权方怠于履行产品生产、上市的义务，导致产品未能在规定的时间上市，也拒绝沟通和回应，授权方眼见合同目的已无法实现，获取分成无望，只得将被授权方诉至法院。

笔者在代理授权方处理本案的过程中发现，虽然双方合同中对于被授权方未能依约完成产品上市的违约责任并未做任何约定，但由于被授权方的违约行为，导致双方实际已经无法继续履行合同，商定的产品发行计划无法进行，根据《民法典》第五百八十四条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”笔者建议授权方以对方违约，导致合同目的不能实现为由，起诉要求解除合同，并以预期可得利益损失为由要求对方赔偿合同约定的销售额分成，力争将还未发生的利润损失转化为真金白银实实在在的赔偿。

预期可得利益的属性及表现形式

一般而言，因违约造成的损失包括实际损失和预期可得利益损失这两个部分。实际损失，是指合同一方当事人因违约造成对方现有财产的减损以及费用支出，该损失已经实际发生；而预期可得利益损失，是指因一方当事人的违约，导致合同无法继续履行或被解除，使得另一方当事人丧失了合同正常履行后能够获得的利益，即应得财产无法获得之损失，这部分损失由于并未实际发生，属于期待利益，如“空中楼阁”一般，因此需要承担更加严苛的举证责任及遵循特定的计算标准。

从《民法典》五百八十四条的表述也能够明确看出预期可得利益从性质上属于违约救济方式中的“损害赔偿”，而损害赔偿的原则应为“填平损失”，即违约方仅需赔偿假设合同能够完全履行时，守约方可能获得的确定利益，五百八十四条后半段但书条款的可预见性限制，即为该原则的体现。

2009年，最高院颁布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该意见中列举了三种常见的可得利益损失：

生产利润损失，常出现在供应链采购合同中，比如上游供应商违约导致采购方无法获得生产原材料或设备，无法继续生产造成利润损失；

经营性利润损失，常出现在租赁合同、承包经营合同、服务合同等领域，比如一方违约，导致另一方无法继续原先正常的经营活动，造成期待利益的损失；

转售利润损失，常出现在上下游合同、背靠背买卖合同中，因一方违约，另一方无法将货物转售给下一环节买家造成的损失。一般来说，转售合同与原合同之间的差价再扣除必要的转售成本为可期待利益损失。

上述分类基本涵盖了合同纠纷领域中可能存在主张预期可得利益的情形，比如前文中笔者代理的两起著作权许可使用合同纠纷案件中，权利人所主张的预期可得利益，可以归属于经营性利润损失。

如何有效的主张预期可得利益赔偿

简单了解预期可得利益的法律属性和分类后，我们结合司法实践和判例分析，如何有效的向违约方主张预期可得利益赔偿。

一、整体裁判思路

相较于因违约导致的实际损失，预期可得利益毕竟属于还未发生的期待利益，看不见也摸不着，司法实践中，裁判机关往往倾向于仅支持实际损失或承担约定的违约责任，对于预期可得利益损失的认定，持谨慎态度，即使认定也会根据个案的不同情况对损失金额进行自由裁量，出现这样的裁判倾向的原因主要有：

守约方举证责任较大。

实践中，主张可得利益损失，一般需要证明以下事实：合同已经成立并生效，对方存在违约行为，本方因对方的违约行为受到损害，违约行为与损害后果之间存在因果联系。

上述举证事实类似于侵权损害赔偿的举证要素，举证责任较大，特别是损害后果和因果联系两项内容，损害后果的证明标准下文会详细介绍，而因果联系一般都要求必须要达到强关联的程度，对于守约方的证据充分性要求极高。除了上述待证事实之外，鉴于可得利益损失属于损害赔偿的一种形式，法院还会对合同各方主体是否存在过错进行全面审查，并进行自由裁量。

损害结果难以准确查明

预期可利益属于违约责任承担方式中的损害赔偿，而损害赔偿的原则就是填平损失，因此要支持诉请，就必须要查明准确的损失金额，又由于合同实际没有继续履行，未来没有发生的经营性损失、利润损失等，在诉讼发起时往往无法准确查明，裁判机关会要求守约方对自己主张的损失金额进行充分举证，很多案件中，守约方只能提供以往经营情况进行推定后续利润，但是因为经营行为都是存在风险的，以往的经营情况并不必然可以类推适用，如（2020）湘01民终12287号房屋租赁合同纠纷中，承租人按照合同解除前的平均利润水平，预估了剩余6年零8个月租期的总经营利润，并将该预估利润数额作为可得利益损失的计算标准。法院认为，对承租人要求出租人赔偿剩余6年零8个月租期的预期经营利润损失，因经营行为本身存在风险，是否盈利具有不确定性，故不予支持。但考虑到出租人提前解除租赁合同，承租人另行寻找替代租赁场地需要一定时间，故对承租人另行寻找替代租赁场地周转期间所遭受的利益损失，出租人应予赔偿，至于具体的周转时间，一审长沙市岳麓区人民法院结合承租人的实际经营规模酌情确定为6个月，并参照涉案《租赁合同》解除前6个月承租人实际支付给平和堂公司的租金标准酌情认定，该案二审长沙市中级人民法院亦对此进行了最终认定。

总的来说，主张预期可得利益损失赔偿，除了金额上面的确定性要求之外，守约方还需要证明预期利益确定会产生，达到上述“两个确定”的证明标准，才有可能被裁判机关支持。

二、如何有效的主张预期可得利益损失

在可得利益损失赔偿举证的几个要件中，违约事实和因果关系相对来说属于客观事实，本文不做展开，本文仅就最关键的如何证明具备“确定”的可预见利益以及如何计算“确定”的可得利益金额进行分析。

未雨绸缪，在合同中约定明确的可得利益的计算方式或金额

确定必然发生的可得利益和确定的可得利益金额，其实都是可以提前在合同条款予以约定的，我们在起草合同时，应该有意识地起草相应的条款对上述事项予以确认。

比如笔者代理的两起案件中，其中一起案件，著作权权利人明确约定，产品发售后，权利人收取固定的“保底销售分成”，该保底分成金额确定，该约定也是双方根据市场行情和双方合作产品的销量预期达成的合意，是双方在签订合同时都能明确预见的最低保底收益。上述约定在形式上符合“两个确定”的判断标准，因此虽然合同没有明确约定未能如期上市的违约责任，权利人仍然可以依据合同的约定主张无法收取保底销售分成的预期可得利益损失，且获得支持的概率较高。一般来说，双方在磋商阶段的信息披露，工作文件，备忘录等文件中如有提及本合同履行的目的，本合同在关联合同、背靠背合同中的作用，甚至是直接载明本合同履行后的确定收益等内容，都可以作为证据证明双方已进行磋商，并确认本合同履行后一方可得的利益。

之所以要求守约方证明诉求的可得利益是合同签订时各方可以预见、应当预见的，是因为通常情况下，若当事人在订立合同时预见到该合同可能会给自己带来极大的损失风险，那他在决定缔结合同时会确定一个合理的对价以平衡自身风险，即当事人是根据自己的预见结果来确定合同价格的，在既定的合同价格之下，要求违约方对未预见的可得利益损失承担责任必然会造成双方当事人之间的利益失衡，有失公允。如（2022）辽01民终6918号建设工程施工合同纠纷案件中，建设单位没有履行砂石回购合同，施工方只得将砂石低价出售给第三方单位以减少损失，诉讼中，施工方以与第三方签订的《砂石购销合同》《砂石材料补充协议》中的价格、利润约定为依据对预期利益损失进行了鉴定，并要求建设单位赔偿损失，一审法院予以认可，但是二审法院以建设单位虽提出了解除双方施工合同关系，但其对施工人员与案外人之间合同履行情况并不属于其可预见范围，故地质勘察公司主张的此部分损失，亦不符合法律规定，不应支持。

言之有据，在诉讼中提出明确的主张依据和计算标准

在完成了第一个确定性（可得利益确定存在）的举证后，守约方还需要完成第二个关键事实的举证，即可得利益损失的计算标准。

《民法典》第五百四十八条规定：“损失赔偿额应相当于违约造成的损失”，即违约所造成的损害赔偿应以填平损害为目的，禁止得利。

实践中在计算可得利益的时候，应以合同正常履行时守约方因合同履行可获得的“净利润”为标准，结合案件的具体情形，予以尽力赔偿，需要注意的是，此处的“净利润”并非是指扣除了全部履行成本的“净利润”，如果该成本发生在合同订立之前，为接受履行、使用标的进行转售、生产、经营等，通常需支出运输、仓储、质检费用以及生产、经营成本等，该成本属于信赖利益，一般不可与可得利益同时主张；但是如果该成本发生在合同签订后的履行过程中，可以不予扣除，一并作为损失要求违约方赔偿。

比如房屋租赁合同中，承租人在签订合同后，投入12万元装修房屋，租期一年，按照标准折旧，装修成本每年为1万元，在合同履行过程中，扣除上述租金成本、人员工资、租金费用等，每月的营业利润为2万元，此时如果出租人单方提前解除合同，导致承租人无法继续经营，在计算可得利益赔偿的时候，可以不予扣除，即向对方主张每月的经营利润损失为3万元。

综上，在计算可得利益的时候，合同中有明确的利润计算标准的，优先适用；如果合同中并未明确约定的，或者利润计算确实存在难度时，也可以尝试通过提供“过往同期利润证明”、“同行业协会公布的一般利润率”、“重新选址经营产生的额外支出”等证据予以辅证，上述标准是否能够被法院认可，各地的裁判口径不同，但是只要是在合理的利润区间内，也符合对方可能预见的范围，一般会酌情予以支持。

除了上述的证据材料以外，守约方也可以通过申请第三方机构进行专业审计的方式，以核定因违约而造成的具体损失，比如在建设工程施工合同纠纷中，常使用此种方式，如（2022）陕07民终863号案件，施工方就以审计的未完工工程造价及利润率为依据向建设单位主张因其单方解约造成的预期利润损失，并获得法院支持。

个案裁量，主张可得利益损失赔偿还需注意的法定规则

即使能够提供可得利益必然发生及可得利益具体数额的证据材料，也不代表一定可以获得全部赔偿，民事案件本就不是一个“非此即彼”的零和博弈。在个案的处理中，裁判者也会根据案件的具体情形根据其他的法律规定行使自由裁量做出最终认定，而相关的裁量规则在《民法典》中也有相应的规定，主要有：

减损规则：《民法典》第五百九十一条第一款，一方违约后，另一方应当采取合理措施防止损失扩大，否则扩大部分不得赔偿。比如承揽合同中，定作方已经明示取消订单，承揽方仍然无视定作方的通知，执意继续生产，此时额外产生的损失，无法主张赔偿。

过失相抵规则：《民法典》第五百九十二条第二款，当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。在我国，违约责任一般都是作为严格责任来认定的，判断一方是否违约，并不考虑其是否存在主观过错，但是具体到违约责任，特别是损害赔偿责任的承担，实践中往往都绕不开对于各方主体“过错”的认定，并以各方的过错程度来确定损害赔偿的数额，并由裁判者进行裁量。

结语

依法成立并生效的合同是当事人之间意思自治的成果，理应获得法律的保护，基于对于诚实信用原则的保护，对于交易安全的维护，一方擅自违约理应承担相应的责任。但是如果合同各方对于违约责任的承担方式没有明确的约定，又或者赔偿实际损失不足以弥补守约方全部损失的情况下，可得利益损失赔偿就成为一个突破口。如果通过法律的规制及举证，合同当事人要么履行承诺，要么赔偿对方包括预期可得利益在内的损失，以使对方能够尽可能实现合同规划的利益状态，这无疑将有效保护交易安全。而随着《民法典》及对应各司法解释、司法判例对于可得利益保护的日益完善，有理由相信，只要我们严格按照法律的规定，在合同磋商、文书起草、合同履行、违约取证等各个阶段，有意识地针对预期可得利益的取证进行布局，曾经难以举证，难以获得支持的“预期可得利益”将变得清晰可见，真正成为保护合同当事人合法权益的一柄利器。