笔者代理的一起建设工程施工合同纠纷案件中，竣工验收交付使用近5年后，施工单位甲公司起诉建设单位乙公司主张支付工程款，乙公司随即提出反诉，主张甲公司存在工期逾期和施工质量问题，要求甲公司返工重做。

案涉项目系一个钢结构多层厂房项目，乙公司提出甲公司施工时涂刷的防火涂料不符合设计文件要求，并称在竣工验收合格之前就已经知道存在该情形，但是因为当地某政府职能部门对这个项目有投产时间的要求，因此，不得不办理竣工验收，并给予验收合格的结论。如果乙方所陈述的是事实，那么甲方是否应当承担质量责任，乙方对此是否也应当承担质量责任呢？

在建设工程质量纠纷中如何区分建设单位与施工单位的质量责任，本文结合 实践案例来进行分析。

一、建设单位的质量责任

《住房和城乡建设部关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》【建质规〔2020〕9号】 （以下简称“9号文”）明确指出，“建设单位作为工程建设活动的总牵头单位，承担着重要的工程质量管理职责，对保障工程质量具有主导作用。”。9号文还明确：“建设单位是工程质量第一责任人，依法对工程质量承担全面责任。”、“（五）严格工程竣工验收。建设单位要在收到工程竣工报告后及时组织竣工验收，重大工程或技术复杂工程可邀请有关专家参加，未经验收合格不得交付使用。住宅工程竣工验收前，应组织施工、监理等单位进行分户验收，未组织分户验收或分户验收不合格，不得组织竣工验收。加强工程竣工验收资料管理，建立质量终身责任信息档案，落实竣工后永久性标牌制度，强化质量主体责任追溯。”

由此可见，建设单位是承担首要责任，是第一责任人，承担全面责任。

不论是《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”），还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释一”），关于工程质量都是提及施工单位的质量责任，这似乎给人感觉工程质量的责任方只有施工单位，一旦出现工程质量问题首先追究的也是施工单位的施工质量，久而久之反而忽视了建设单位的质量责任。实际上“民法典”及“司法解释一”没有言明的一个基本法律逻辑就是，由于建设单位的行为所导致的工程质量问题，所产生的损失和责任由其自己承担。

从9号文的规定和《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）的规定都可以看出，实际上主要的工程质量责任主体是建设单位，其他质量责任主体如施工单位、设计单位、监理单位的各方行为是受到建设单位控制的。最后的竣工验收也是由建设单位来主导的，建设工程的各项申请文件也是由建设单位来向政府职能部门提出审批的，工程质量问题导致第三方受损的，也是先由建设单位承担赔偿责任，再向导致工程质量问题的责任方追偿。

二、施工单位的质量责任

“建筑法”第五十八条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”为什么没有说施工单位对工程质量负责，而是说对施工质量负责，就是因为工程质量问题涉及到方方面面，勘查、设计、建筑材料、设备等方面都可能导致工程质量出现问题，甚至还有使用不当导致的工程质量问题。施工单位只对其施工行为导致的质量问题承担责任，包括对由其负责采购的材料和设备的检验，未经检验合格不得投入使用，施工单位不对其他工程质量责任主体导致的质量问题负责。

建设单位的验收不免除施工单位的施工质量责任，应当是在建设单位严格按照法律、法规、规范和设计文件的要求对建设工程进行检查验收的情况下。在建设单位明知建设工程的质量不符合验收要求的情况时，还强行推动工程验收，强行投入使用，此时再向施工单位主张所谓的质量责任，显然有违基本的诚信原则。

在不具备验收的条件下，施工单位配合建设单位组织的验收活动，同样违反了相关行政法律法规的规定，但施工单位应当承担的是质量违法行为的行政责任，而不是民事违约赔偿责任，该质量损失理应由建设单位来承担。

三、案例中的乙公司是否应当承担甲公司提出的防火涂料质量不符合设计和规范要求的违约责任？

甲公司与乙公司签署的施工合同属于民事合同范畴，在“民法典”合同编第十八章《建设工程合同》有专门的规定。由于建设工程涉及到公共利益和公共安全，其建设、验收和使用又受到很多行政法的规制，比如城乡规划法、建筑法、安全生产法等。因此，施工单位的施工行为也同样受到行政法律法规的规制，如果施工单位违反了行政法律法规，会受到与违法行为后果相当的行政处罚。但是，民事责任与行政责任并行不悖，承担行政责任不代表就一定要承担民事责任。

按照乙公司在庭审中的说法，他们在竣工验收时是明知甲公司防火涂料的施工质量不符合设计文件和施工规范的要求，但是为了尽快通过验收，而没有提出整改返工的要求。在甲公司提起追索工程款的诉讼中乙公司提出质量反诉，认为甲公司防火涂料的施工质量不符合合同约定，构成违约，要求甲公司对防火涂料予以返工。对此反诉，甲公司抗辩称防火涂料的施工质量符合合同约定和设计文件及规范要求，不存在违约行为。

“司法解释一”第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉项目合同关于竣工验收均有详细约定，同时施工验收规范也属于双方验收的文件依据，未经竣工验收擅自使用部分的质量异议不予支持，那么对于验收时已经查出的质量问题，不要求整改予以验收通过，这属于对自身民事权利的处分行为，即使真的日后需要重新返工施工，该费用也应当由建设单位自身承担。

9号文第四条“全面加强对建设单位的监督管理”明确规定，“各地要建立健全建设单位落实首要责任监管机制，加大政府监管力度，强化信用管理和责任追究，切实激发建设单位主动关心质量、追求质量、创造质量的内生动力，确保建设单位首要责任落到实处。（一）强化监督检查。建立日常巡查和差别化监管制度，对质量责任落实不到位、有严重违法违规行为的建设单位，加大对其建设项目的检查频次和力度，发现存在严重质量安全问题的，坚决责令停工整改。督促建设单位严格整改检查中发现的质量问题，整改报告经建设单位项目负责人签字确认并加盖单位公章后报工程所在地住房和城乡建设主管部门。工程质量监督中发现的涉及主体结构安全、主要使用功能的质量问题和整改情况，要及时向社会公布。”由此可见，建设单位应当对质量责任落实到位，坚决停工整改已发现的质量安全问题，更不能主动掩盖自己已发现的质量安全问题，组织虚假的竣工验收活动。实践中有些政绩工程或者所谓献礼工程常常会出现赶工期，忽视质量安全问题，强行组织竣工验收，提前将不符合合同约定或者规范要求的工程投入使用，致人民群众的生命财产安全于不顾。

《建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据该条的规定，施工单位按照合同约定，依法提交验收资料，经过竣工验收交付建设单位使用，就全面履行了合同义务，对于使用中发现的质量问题一般只需要履行保修义务，只要没有偷工减料行为，不应当为建设单位隐瞒质量问题而产生的工程质量责任买单。

对于已经发现的工程质量问题，确需返工的，应当由工程质量责任主体建设单位承担，如果可以认定是施工单位的施工质量导致的，则建设单位可以向施工单位追偿该损失。对于建设单位单方隐瞒已发现的工程质量问题，事后来向施工单位追偿的情形，则不能适用“验收不免除责任”的规则，因为在过程验收阶段乃至竣工验收时发现的工程质量问题，整改的成本要远小于使用后的整改成本，此时，施工单位的人材机尚未退场，相应的施工措施工程（如脚手架等）也还在现场。

案例中，乙公司在竣工交付使用近5年后，为了对抗甲公司主张欠付的工程款，而提出对防火涂料予以返工，很显然属于恶意抗辩主张，不应得到支持。案例的合同中对于防火涂料的保修期没有明确约定，司法实践中的判例也是按照两年来认定保修期，工程实践中也没有哪一种涂料的保修期能够与主体结构的保修期一样长。最后，法院驳回了乙公司的该项反诉要求。

综上，建设单位才是建设工程的第一责任人，对工程质量全面负责。