数据作为数字经济和信息社会的重要资源，已经成为了与土地、劳动力、资本、技术并列的一种新的生产要素，数据之争日趋频繁。当前司法实践中，与数据有关的争议通常是适用《反不正当竞争法》第12条即互联网专条，以及第2条一般条款来进行评价的，那么，数据争议能够通过商业秘密来进行保护吗？2022年8月24日，杭州互联网法院发布的数据和算法十大典型案例之一，即（2021）浙8601民初609号杭州某科技公司与汪某商业秘密纠纷案，对此作出了肯定的回答，该案例为数据维权提供了新的思路，对企业数据保护有重要的启示和借鉴作用。

【案情简介】

原告杭州某科技公司从事网络直播平台经营活动，被告汪某曾任原告平台运营总监，并与原告签订有保密协议。

原告平台的经营模式为：平台主播与注册用户开展娱乐互动，用户通过现金充值获得平台内的虚拟货币，并通过消费该货币向主播打赏礼物，主播获得礼物兑换后按照约定比例向公司分成收益。为鼓励用户参与互动，公司在打赏环节设置了中奖程序，将特定比例的打赏金额归入奖池，在一定礼物赠送周期内，根据后台配置，由程序算法随机生成中奖礼物个数索引，用户有机会从奖池中获得其所打赏礼物价款的一定倍数返还作为中奖奖励。

通过后台权限，公司高管可登陆平台账号查看中奖实时数据。

被告在职期间，利用自身账号权限，登录查看、分析后台数据，掌握中奖率高的时间点，通过关联多账号进行刷奖，获得平台高额奖金；被告离职以后入职相同行业的另一平台公司，在自身账号已被注销的情形下，仍通过获取原告员工胡某账号的方式，继续登录后台进行刷奖，被告持续一年多时间多次登录实施被诉行为，通过数十名主播提现，被告自述以此获利200余万元。

原告认为，被告上述行为侵犯了原告的商业秘密，导致平台其他注册用户基本无法获取中奖奖励，平台的注册用户充值大幅减少、用户流失，情节恶劣。

原告依据《反不正当竞争法》，并主张适用惩罚性赔偿，以被告获利金额的1.5倍为依据，请求法院判决被告赔偿原告损失390万元。被告答辩称，被告不是反不正当竞争法的竞争者，不存在侵权行为，原告诉请金额并无依据。

【裁判结果】

一审法院经审理认为，原告在本案中主张的后台中奖实时数据和通过中奖数据得出的中奖概率，构成商业秘密，经营者由此可获得相应竞争优势。被告在自身获利的同时，损害平台经营秩序和竞争优势，构成侵犯原告商业秘密。法院确认适用惩罚性赔偿，判决被告赔偿原告经济损失300万元。

被告不服一审判决，上诉至杭州市中级人民法院。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

本案的核心争议在于原告主张的数据是否属于商业秘密，以及被告是否实施了侵犯商业秘密的行为。

一、符合条件的数据属于商业秘密的保护范围

从法律规定来看，2019年4月修订的《反不正当竞争法》，在第9条将商业秘密的范围从之前的“技术信息和经营信息”，扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”，增加了商业秘密概念的包容性，对数据信息和算法等，实现了通过商业秘密保护路径予以保护的可能性。

2020年9月，最高人民法院施行的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，明确新增列举了“数据”作为商业秘密的类别之一，其在第1条明确规定，与技术有关的数据，可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息；与经营活动有关的数据，可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。

因此，企业数据是可以作为商业秘密予以保护的，重点在于该数据是否符合商业秘密的构成要件，即是否符合秘密性、保密性和价值性的要求。

从分类来看，数据可分为公开数据和非公开数据。对于公开数据，因其不具备秘密性的要求，显然无法作为商业秘密予以保护，但对于非公开数据，则有可能符合秘密性的要求。本案中，原告主张的直播打赏实时数据，需要登录平台管理人员账户查看，没有证据表明该数据可以通过其他公开渠道获得，因此一审法院认定其符合秘密性。

对于保密性，本案中，原告与被告签订了保密协议，而且原告对账户区分不同人员，设置了不同的查看权限，对能够接触或获取后台不同数据的人员范围进行了限制；在工作人员离职后，公司也及时注销相关账号，对访问、使用相关数据采取了必要措施，因此一审法院认定原告采取了保密措施，符合保密性要求。

就涉案实时数据，法院认为系原告通过设定中奖算法，由程序分配中奖索引，结合用户打赏实时产生，这些后台数据同时蕴含着用户深层衍生信息，通过跟踪程序的运作和数据的变化，关注用户参与度和活跃度，可以了解用户的打赏习惯和消费水平，可以及时调整相关中奖算法和中奖机制。同时，通过对这些数据的分析和利用，还可以了解特定平台对中奖规则和利润分成的设定。因此，一审法院从平台数据本身、从数据转化为流量的网络平台运营模式、从网络直播行业的商业模式和盈利模式三个角度出发，认定涉案数据具有商业价值。

二审法院确认了涉案后台实时数据构成商业秘密的认定，但二审法院同时认为，原告主张的由实时数据推算而得出的中奖概率，是运用一定算法使用系统后台数据计算得出的，所主张保护内容的基础实际上在于后台数据和算法本身，并不是一项具体确定的独立客体，因此不宜与后台数据并列作为一种独立的经营信息进行保护。

无论如何，该案探索了数据作为商业秘密保护的司法审查标准，对企业通过商业秘密路径来保护企业数据提供了重要启示，为企业数据保护提供了新的思路。同样重要的是，该案进一步明晰了企业在日常经营过程中建立和落实相应安全措施、保密措施的重要性。通常情况下，法院会根据信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得信息的难易程度等因素来认定权利人是否采取了合理的保密措施，因此，权利人要通过协议、权限、制度、教育等多种方式，加强和完善保密措施。

二、被告存在多种侵犯商业秘密的行为

我国《反不正当竞争法》第9条第1款规定了多种侵犯商业秘密的行为，每一种行为都有其明确的规制对象。

本案中，被告在离职前和离职后均存在侵权行为，包括离职前通过分析数据进行刷奖获得高额奖金，离职后通过获取原告其他员工账号继续刷奖的行为等等，因此需要对其行为的性质逐一进行认定。

针对被告在职期间的“使用”行为，被告作为原告平台的运营总监，其在职时查看、分析相关数据的行为并不违法，但其违反保密约定使用数据的行为，违反了《反不正当竞争法》第9条第（3）项的规定，即构成“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。

针对被告离职之后的行为，则要分为两个部分，一是离职后的“获取”行为，其通过原告其他员工账号登陆平台，获取数据的行为，违反了《反不正当竞争法》第9条第（1）项的规定，属于“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”；二是离职后的“使用”行为，在通过非法手段“获取”数据后，被告还进行了“使用”，该行为违反了《反不正当竞争法》第9条第（2）项的规定，属于“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。

因此，本案中被告存在三项侵犯商业秘密的行为，在获得利益的同时，也使原告平台互动打赏环节失去吸引力，干扰了打赏环节正常的运行机制，损害了原告平台的经营秩序和竞争优势。司法实践中，对于侵犯商业秘密案件，权利人应当梳理侵权人的行为方式，与法律规定一一对照并进行分析论证。

三、数据维权商业秘密保护路径的优势

我国目前并没有专门的商业秘密保护法，有关商业秘密保护仍然是在《反不正当竞争法》的框架内进行。但在数据保护的具体路径上，以《反不正当竞争法》第12条互联网专条、第2条原则条款，还是以第9条商业秘密条款进行保护，还存在着些许不同。

首先，从规制的主体来看，《反不正当竞争法》第9条第1款规制的主体是“经营者”，第2款规制的主体是“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”，也就是说，对于商业秘密保护而言，法律可以规制的主体既包括经营者也包括非经营者。比如本案中的被告，其在加入同行业的另一直播平台，作为一名劳动者时，其就并非法律意义上的“经营者”，但这不影响其应当承担侵犯商业秘密的法律责任。而在《反不正当竞争法》的其他条款中，其规制的主体仍为“经营者”并不包括“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”。

其次，从惩罚性赔偿的适用条件来看，《反不正当竞争法》第17条第3款规定，“恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的”，可以适用惩罚性赔偿。本案中，法院综合考虑被告的主观故意和情节严重等因素，包括明知行为性质、侵权持续时间久、涉及范围广、获得金额高等等，确认适用惩罚性赔偿，判决被告赔偿原告经济损失300万元。而在《反不正当竞争法》的其他条款中，虽然有个别案例在适用第2条时也判决了惩罚性赔偿（详见作者另文《惩罚性赔偿，不能想用就用》），但通说还是认为，惩罚性赔偿制度作为一项特殊的民事责任制度，其适用范围必须有法律的明确规定。因此，本文还是认为，在数据保护的路径上，通过商业秘密保护在符合条件的情况下是可以主张适用惩罚性赔偿的，而通过《反不正当竞争法》其他条款进行维权时尚无法主张惩罚性赔偿。

数字经济时代，特别是新业态中数据知识产权的保护愈发重要。对于数据类信息，在其符合商业秘密特征的情况下，可以积极通过商业秘密的角度来加强数据保护。