在之前《所购房屋被执行，商品房消费者能否排除执行？》一文中，已对商品房消费者与一般不动产买受人（以下简称“一般买受人”）二者概念做了简单区分，并分析讨论了商品房消费者能否排除强制执行，本文将继续讨论一般买受人与抵押权人在执行程序中的权利顺位。

法条链接

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

一般买受人能否排除金钱债权执行参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第28条的规定。当买受人符合《执行异议和复议规定》第28条规定情形时，无疑可以申请排除普通债权的执行。实践中争议较多的是，买受人能否参照适用第28条的规定，排除抵押权人的执行？

一、观点争议

这一问题存在许多争议，司法实务中的裁判观点也存在分歧。关键在于第28条是否属于第27条“法律、司法解释另有规定”的除外情形，对此有不同观点：

一种观点认为第28条是第27条的除外规定，故符合第28条规定情形的买受人可据此排除抵押权人执行；另一种观点认为第27条的除外规定中并不包含第28条规定的买受人，故一般买受人无权排除。

除此之外，还有观点认为要看买受人以及抵押权人有无过错，根据过错情况认定买受人是否符合第27条的除外规定。典型情形为“先买后抵”：设定抵押权在后的抵押权人即为非善意抵押权人，不得依据《执行异议和复议规定》第27条的规定，故不享有对抗买受人的优先受偿权。

如在（2019）最高法民申4695号案件，最高院认为买受人刘某与被执行人棉业公司签订《商品房买卖合同》以及实际占有案涉房屋在先，案涉房屋办理抵押登记再后，故刘某对案涉房屋享有足以排除强制执行的实体权益，符合《执行异议和复议规定》第二十七条除外情形的规定。

（2022）桂1421执异132号也持有类似的裁判观点，法院认为买受人对于防范“先买后抵”的交易风险欠缺有效的手段，在办理产权登记前处于被动地位，基本上没有控制风险的机会。故非因买受人自身原因未办理过户登记，如果由其承担该笔交易风险，有违公平。而设定抵押权在后的广投融资担保公司作为融资担保机构，不仅法应对抵押物尽职调查，更具有调查和防范风险的优势，负有对在先权利的注意义务以避免权利冲突。据此支持买受人对案涉商铺的执行异议。

本文认为这需结合买受人的购房目的，进行判断。总体而言，买受人无权排除抵押权人的执行。但当一般买受人出于居住目的购买二手房时，需要考虑其生存利益。

二、具体分析

在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）出台后，裁判观点已基本趋于统一：原则上一般买受人无权排除抵押权人的执行。

《九民纪要》第126条明确了商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定。为避免动摇抵押权具有优先性的基本原则，需严格把握条件，主体仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者，一般买受人不适用上述处理规则。

以(2021)最高法民再189号案件为例：该案中一、二审法院认为抵押权人红岭公司同意抵押人新永秀公司销售抵押财产案涉商铺，吴某在人民法院查封案涉商铺之前，已与新永秀公司就该商铺签订了合法有效的商品房买卖合同，依照合同约定支付了全部购房款，且已经实际占有使用案涉商铺，未办理过户登记也并非吴某自身的原因，故《执行异议和复议规定》第28条的规定，吴某就案涉商铺享有足以排除强制执行的民事权益，驳回红岭公司对案涉商铺采取执行措施的诉请。

而最高院最终认定买受人吴某等对案涉商铺不享有足以排除强制执行的民事权益，支持了红岭公司的执行诉请。理由主要为：红岭公司虽出具同意为案涉商铺办理预售许可证延期手续，但并非表示放弃就案涉商铺设定的抵押权。在案涉商铺抵押登记尚未涂消的情况下，红岭公司仍享有对案涉商铺的抵押权。吴某作为一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。

从上述案例中可以看出一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第28条的规定，只能排除普通债权人的执行，不能对抗抵押权人。

究其原因在于该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。

商品房消费者与一般买受人二者的区分主要是基于不同的购房需求，因体现的价值基础有所区别，法律保护方式也不相同。一般认为，商品房消费者是为居住需要购买商品房，基于对居住权以及生存权这类特定权益优先保护的必要，可以排除担保物权等权利的强制执行；而一般买受人购买不动产主要用于经营性行为，例如上述(2021)最高法民再189号案例中吴某购买案涉商铺被最高院认定为投资行为，不属于消费者生存权保护范围。一般买受人的物权期待权虽被赋予物权名义，但本质上属于债权请求权，而抵押权具有物权优先性，故无论抵押权设立先后，买受人享有的物权期待权均不具有优先于抵押权的权利属性。

通过对相关法条的分析，也可以得出无过错并非买受人能够排除抵押权执行的原因。《执行异议和复议规定》第28条规定的是无过错不动产买受人物权期待权。若所购房屋原本已被设定抵押，而买受人购买时无论是未发现亦或明知存在抵押权，均不属于无过错买受人。

另外，《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该规定明确转让抵押物无需抵押权人的同意，且转让抵押物不影响抵押权的实现。

综上所述，无论是先抵后买，还是先买后抵，结合法律规定以及权利性质，买受人的物权期待权均无法对抗抵押权人的抵押权。

三、购买二手房用于居住的情形

现有规则是依据出售人的身份来区分商品房消费者与二手房买受人。虽然有部分买受人出于投资经营目的购买不动产，但实践中大部分是购买二手房用于生活居住。仅因出售方的身份是否为开发商、所购房屋是否为一手房，致使一、二手房买受人的权利保障产生巨大差异是否合理？

本文认为对于购买二手房用于居住的买受人，其生存利益与居住利益亦应予以优先保护。如最高院在(2019)最高法民申5142号案例中指出，为了生活消费需要而购买商品房的买受人，其对于所购房屋的权益，在符合法律规定的条件时，应当优先于抵押权等优先受偿权而获得保护。而对于是否系生活消费需要，则并不必然以是否系从开发商处购买一手房为标准予以区别对待。

因此，在具体案件中需对买受人购房是否出于生存需要进行实质审查，而非仅凭是否从开发商处购买进行判断，这更符合立法目的。