【案情简介】
2021年1月初，A公司因生产经营需要，与B公司【B公司经营范围：劳务服务（不含劳务派遣）；企业管理；企业形象策划】签订生产外包协议，由B公司安排员工至A公司厂区生产线劳动，按每人26元／小时结算外包服务费用。2021年1月6日至2月22日期间，B公司先后安排金某等53名员工至A公司厂区从事生产线工作。
B公司在2021年1月6日至1月22日的电子考勤汇总表上载明金某等37名员工的单价26元，当月实际出勤4364.5小时，应发工资113,477元。2021年1月生产外包成本113,477元，税金16,440.94元，价税合计129,917.94元。2021年2月5日，A公司转账支付B公司129,917.94元。
2021年1月22日至同年2月21日的电子考勤汇总表上载明杨某等22名员工的单价26元，当月实际出勤5501小时，国定假日加班天数24天，应发工资143,026元。2021年2月生产外包成本143,026元，税金20,722.11元，价税合计163,748.11元。2021年3月4日，A公司转账支付B公司163,748.11元。
B公司认为，A公司要求其公司按照A公司的要求，招聘大量小时工至其工厂工作，约定26元／小时结算工资，并按每人每月派遣管理费38元结算，B公司为员工代发工资代缴社保，员工上班期间直至离职，由A公司按照该公司的规章制度直接管理，B公司不参与管理。双方实际是假外包，真派遣。B公司与A公司的生产外包协议无效，双方系事实的劳务派遣关系。于是，B公司向法院提起起诉，要求A公司支付40名员工2021年1-2月社会保险费单位负担部分及42名员工2021年春节加班费。
A公司则为，B公司没有派遣资质，双方协议约定按26元／小时／人结算外包服务费用。作为发包方，无需承担外包人员的社保费单位部分及加班费用。
【争议焦点】
B公司、A公司间存在劳务外包关系还是劳务派遣关系？
【裁判要旨】
法院认为，首先，B公司工商登记信息显示，该公司不具备劳务派遣资质，因此，B公司依照规定不能从事劳务派遣的经营业务；其次， 2021年1月6日至同年2月22日间，A公司按照约定向B公司结算、支付生产外包的服务费用。由此表明，B公司、A公司约定开展生产外包的服务业务，B公司按约提供生产外包的劳务服务，A公司按约结算外包服务费用，双方形成劳务外包关系；再次，B公司提供的电子考勤汇总表显示，B公司与部分安排至A公司厂区生产线工作的员工所签劳动合同约定员工工资为2,974元／月不等，表明B公司按照合同约定工资标准支付员工工资，并不是按照26元／小时结算员工工资，进一步证明B公司、A公司建立的是劳务外包关系。B公司与其派驻A公司工厂生产线工作的员工签订劳动合同，建立劳动关系。B公司、A公司建立劳务外包关系，三方不存在劳务派遣关系，未有证据证明A公司对前述B公司的员工进行日常管理及相关人员需遵守A公司的规章制度，A公司没有支付B公司从事生产外包员工社会保险费单位负担部分的法定义务。
关于B公司主张A公司支付2021年2月12日至同年2月14日间42名员工加班工资一节，其一，上述同理，该期间B公司、A公司按照生产外包约定结算外包服务费用，A公司没有支付B公司员工加班工资的法定义务。其二，B公司确认A公司已向其结清生产外包期间的服务费用。故B公司要求A公司支付2021年2月12日至同年2月14日间42名员工加班工资的请求，亦无相应的事实及法律依据。
【律师评析】
劳务外包与劳务派遣是完全不同的两种用工方式，有关法律适用、用工主体责任承担等都有显著的区别，部分用工单位为了规避用工责任甚至采取“假外包真派遣”的方式来损害劳动者利益。那么到底该如何判断“真假外包”呢？实务中考量的因素主要有以下诸方面：
1、法律适用不一样。劳务外包，发包方和承揽方之间完全适用《民法典》，按照双方的约定进行；劳务派遣，用工单位和劳务派遣单位之间的权利义务，除了要适用《民法典》，还要遵守《劳动法》、《劳动合同法》的规定。
2、服务人员要求不一样。劳务外包的 是“事”，就是工作内容，承揽方安排什么人来完成，发包方一般不具体要求，这些人都是承揽方招聘来的 ；劳务派遣的是“人”，劳务派遣人员一般都是经过用工单位招聘面试，只是通过劳务派遣公司签订合同、办理手续。
3、管理强弱程度不一样。劳务外包不对提供外包服务的过程进行直接管理，而是对服务成果进行验收，仅对外包人员在提供外包服务中有关服务质量、安全要求等进行监督提醒，监督只是“间接管理”，且一般都通过和承揽方指定的管理人员进行对接，并不对全部劳务外包人进行直接管理；劳务派遣用工，是用工单位对所有劳务派遣人员直接指挥和管理，包括但不限于考勤、薪酬、奖惩等涉及劳动者切身利益的管理。
4、规章制度遵守不一样。劳务外包人员不需要遵守发包方的规章制度，劳务外包人员没有完成劳务服务内容即工作成果，发包方追究的是承揽方的违约责任，与外包人员无关；劳务派遣人员需要遵守用工单位的规章制度，如劳务派遣人员严重违反规章制度，用工单位可以将其退回劳务派遣公司，劳务派遣公司可以解除其劳动合同。
5、薪酬标准确定不一样。劳务外包人员的工资标准是由承揽方确定，发包方并不知晓劳务外包人员的薪酬标准以及发放情况，基于商业利益，承包方不会向发包方透露；劳务派遣人员的薪酬标准是用工单位和劳务派遣人员协商确定并结算的，且与用工单位的劳动者实行同工同酬。
6、费用结算不一样。劳务外包是整体的费用，按一定单价计算，一般不会区分每一个外包人员人多少费用，不会承担外包人员的工资、社保、解除劳动合同的经济补偿金等费用；劳务派遣的费用是完全由用工单位确定，工资、福利待遇、社保费用、解除劳动合同的经济补偿金费用都是由用工单位统一结算和承担，劳务派遣单位只收管理费，其他费用都是代收代缴。
7、营业收入纳税额不一样。外包方支付给承揽方的外包服务费用，全部纳入到承揽方的营业收入并进行全额纳税；用工单位支付给劳务派遣单位的费用，需要区分人员工资、社保和管理费，人员工资和社保费用是代发代缴，不计算营业收入，只是将管理费计算为营业收入并纳税。
8、工伤责任承担不一样。劳务外包人员发生工伤，全部由承揽方承担工伤赔偿责任；劳务派遣人员发生工伤，劳务派遣单位只是申请工伤认定，涉及到的工伤赔偿的费用由用工单位承担。
区分真假劳务外包时，需要考虑各方的合意即真实意思表示，对劳动者的直接管理还是间接管理是最为核心的因素，同时需要结合以上因素综合考虑判断。
