家事律师经常会被咨询者问道：“离婚协议可以增加条款约定财产夫妻百年后由孩子继承吗？该协议是否可以认定为遗嘱？”。一些当事人之所以在离婚协议中约定财产由孩子继承，主要是为了孩子的利益考虑，同时解决双方争夺夫妻共同财产的问题，在一定程度上促进了离婚协议的达成。当事人若未立有其他有效遗嘱，在当事人去世后，“离婚协议约定财产由孩子继承”的条款可能就会成为继承人之间争议的焦点。本文试以一份判决书引发一些讨论和思考。

【案情简介】

原告生父何某甲、生母王某某于1992年12月登记结婚，2004年1月17日协议离婚，离婚协议约定：“房屋面积68㎡，系集资房（3万元），归男方，男方一次性给女方2万元（实给1.7万元，3仟元女方单位于三年集资，返还后归女方）。房屋继承权归小孩。”离婚时原告不满10岁。2010年9月19日，何某甲与被告何某乙登记结婚。2014年5月8日，何某甲因病不幸身亡。

原告遂以何某乙为被告向人民法院起诉要求全部继承该房屋。

【裁判结果】

人民法院经审理后判决驳回原告何某某的诉讼请求。

【律师观点】

本案的争议焦点是“离婚协议约定财产由孩子继承”的条款是否属于遗嘱？

原告认为原告之父仅育有原告一女，原告生父母离婚协议书经汉台区民政局婚姻登记处确认并归档保存，系原告生父母离婚时真实意思表示，关于房产继承部分的约定系遗嘱，原告应按遗嘱内容继承属于被继承人何某甲的该处房产，被告没有该房产的继承份额。被继承人何某甲突发疾病死亡，依据法律规定应当由原告继承属于被继承人何某甲的房产。

被告认为该房屋在何某甲生前已经赠与被告，房产已不属于何某甲。何某甲生前和原告生母的离婚协议中关于房屋继承的约定不属于遗嘱，因此原告不享有该房屋的继承权。

原告何某某的父母在离婚时协议“财产继承权归孩子”的约定不符合法律规定的方式和遗嘱的法律属性，不具有遗嘱的效力。离婚协议中关于房屋继承的约定不属于遗嘱，因为双方签署的协议不符合自书遗嘱、代书遗嘱等遗嘱的形式要件；且协议标题为“离婚协议”，系双方为解除婚姻关系而订立，并非以订立遗嘱为目的，不能被认定为合法有效的遗嘱。且2014年4月8日何某甲生前已将讼争房产赠与被告何某乙，讼争房产非遗产范围，故律师认为法院对原告何某某的诉讼请求不予支持的判决结果是可以预料的。

以上是该法院的裁判意见，值得注意的是，对于“离婚协议约定财产由孩子继承，该协议是否可以认定为遗嘱”，不同地方法院裁判观点并非完全一致。（2017）苏民再470号李某1与李某2离婚后财产纠纷一案江苏省高级人民法院做出的民事判决书中认为，离婚协议可以作为遗嘱。其论述到：“共同共有可以基于法定产生，亦可基于约定产生。本案中，双方当事人于2010年签订的离婚协议约定案涉房屋产权由双方共有，如双方中任何一方过世，其产权归女儿李某所有。双方于2012年再次签订协议，约定案涉房屋唯一法定继承人为双方婚生女李某，如需更改继承人，须双方共同书面签署同意后方可生效。上述两份协议的意思一致，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，是双方当事人共同对离婚后案涉房屋权属的有效处分，并非基于一方当事人意思所立的遗嘱。”

（2018）湘0602民初6654号民事判决书中该审理法院认为：“《离婚协议书》是刘某和熊某离婚时的真实意思表示，虽表述的是在百年后将分得的属于其个人的房屋归刘某1所有，其法律含义实则是设立遗嘱，将属于刘某和熊某的房产进行处分，指定由刘某1一人继承，该遗嘱合法有效。根据《物权法》第二十九条，因继承或者受遗赠取得的物权，自继承或遗赠开始时发生效力，故自继承开始时即刘某死亡后刘某1即取得了该房屋的所有权，刘某1主张讼争房屋的所有权于法有据，本院予以支持。”

（2019）（2019）京02民终12850号民事判决书该法院认为：“本案中赢某提交的《离婚协议》是否能作为遗嘱系双方争议焦点。该协议不能作为高某3的遗嘱，首先，就形式来说，该协议不符合自书遗嘱、代书遗嘱等遗嘱的形式要件。其次，就协议的内容来说，该协议的标题为离婚协议，系双方为解除婚姻关系而订立，但是双方并未履行解除婚姻关系的手续；第三，根据赢某所述，该协议形成于其与高某3离婚诉讼之前，双方在离婚诉讼时并未就协议约定进行陈述，且双方在庭审中均对某某号房屋的分割问题进行了陈述，均表示同意分割。故对赢某、高某主张上述《离婚协议》系遗嘱的答辩意见不予采纳。”

可见，不同地方法院对离婚协议中的遗嘱条款效力认定并没有形成完全统一意见。《民法典》出台后，对遗嘱的形式有了更详细的规定，遗嘱有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱，严格意义上来讲，离婚协议并不属于任何一种遗嘱形式，这也是一些法院对此持否定态度的原因之一。但离婚协议内容涉及“财产由孩子继承”的相关条款，也有按自书遗嘱对待的可能。例如，夫妻一方亲笔书写离婚协议，签名并附年月日，另一方也签字确认后双方共同提交婚姻登记部门备案。此时，对于亲笔书写离婚协议者，离婚协议涉及遗产处分的条款，主张该协议符合自书遗嘱的形式，从而被认定为自书遗嘱也不无可能。

【结语】

离婚协议作为附生效条件的合同，在办理离婚登记后即发生法律效力。一些当事人将夫妻共同财产百年后由孩子继承的条款附在离婚协议中，某种程度上可以理解为一方为尽早达成离婚所做出的妥协和退让，也可能出于若一方再婚孩子利益可能得不到有效保障的考虑，其能否在离婚后即对双方产生约束力？即任何一方不得另立新遗嘱处置该财产？如果一方反悔，设立新的遗嘱与离婚协议内容相冲突，但当事人又尚未去世的情况下，作为离婚协议的相对方有没有相应的救济途径？否则该条款很可能成为一纸空文，被新的遗嘱替代，出现与初衷相悖的结果。因此律师建议在离婚时即可将房产相对应的份额过户给子女，以免产生离婚协议中的遗嘱条款不生效的法律风险。