一、各类文创雪糕近年走红

自2019年故宫的神兽造型雪糕“出圈”以来，文创雪糕就蔓延到了全国各大博物馆、各地旅游景区以及一些城市的著名地标。手持文创雪糕拍照“打卡”，已成为一种消费时尚。国家博物馆巧克力味的“说唱俑”雪糕、抹茶味的“云纹犀尊”雪糕，山西博物院推出的“鸮卣”（xiāoyǒu）雪糕，山东省博物馆的“亚丑钺”雪糕，杭州西湖、北京长城、大同云冈石窟、上海武康大楼、武汉黄鹤楼、敦煌石窟等景区或者城市地标的文创雪糕推出后都广受追捧。

二、“黄鹤楼有仙气雪糕”的胜利

2021年6月，湖北武汉市场上出现了两款外观极为相似的黄鹤楼雪糕，外形都像微缩版的黄鹤楼。一款是黄鹤楼公园管理处推出的“黄鹤楼有仙气雪糕”，另一款则是武汉市亿丰美园食品商贸有限公司推出的“诗意的雪糕白云黄鹤”。为争“正版”之名，两单位一度对簿公堂。

黄鹤楼公园管理处的“黄鹤楼有仙气雪糕”在2021年2月申请了外观设计专利，并于当年6月获得了国家知识产权局的授权。武汉市亿丰美园食品商贸有限公司则向国家知识产权局提出申请，主张该外观设计专利无效。该案件经国家知识产权局审理，于2022年2月7日正式做出决定：维持黄鹤楼公园管理处的“黄鹤楼”雪糕外观设计专利权有效。该案件合议组认为，“黄鹤楼”雪糕外观设计专利，是以“黄鹤楼”为原型创作的文创产品，没有违反社会公德或者妨害公共利益，不支持亿丰美园食品商贸有限公司要求该外观设计专利无效的主张。这就意味着，黄鹤楼管理处拥有了该款“黄鹤楼”雪糕的专有权，任何其他主体擅自使用相似的“黄鹤楼”雪糕外观设计都将面临侵权的法律风险。凭借外观设计专利，“黄鹤楼有仙气雪糕”赢得了主动，巩固了市场地位，维护了自身的经济利益和合法权利！

三、外观设计专利

外观设计专利是我国专利法保护的对象之一，是指依法应授予专利权的工业外观设计。根据我国《专利法》第二条[i]中的规定：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”由此可见，一项外观设计专利必须同时符合以下要求：

（1）必须是一种新的设计

（2）必须是适于工业上的应用

（3）必须富有美感

（4）必须是对产品的整体或者局部外表所作的设计

（5）必须是形状、图案、色彩或者其结合的设计。工业产品外观形状是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果；

工业产品外观图案是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。产品的外观图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见。

工业产品的色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合。制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。

可以看出，外观设计专利强调“外观”，即产品的外在形状、图案和色彩。如工艺品、包装箱、包装袋、包装盒等都属于外观设计。外观设计专利权的保护期限为十五年，自申请日起计算[ii]。

对于广大的消费者而言，商品的质地、外观、包装等都是消费体验的重要组成部分。互联网时代，文创雪糕的吸睛外观可以更好地满足消费者社交分享的需求，从而进一步刺激消费。对于文创类产品，其富有内涵的独特外观设计有可能成为一种核心竞争力。利用外观设计专利设置商业壁垒、确保自身的商业利益，“黄鹤楼有仙气雪糕”提供了一个很好的范例。

[i] 《中华人民共和国专利法》第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

[ii] 《中华人民共和国专利法》第四十二条第一款 发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。