前段时间，笔者的一家商业银行顾问单位，在开展预售商品房贷款业务中遇到一个困扰：很多购房者在购买期房并办理贷款时，银行在期房上都进行了抵押预告登记，后期房屋交房后，购房人具备了办理不动产权登记（小产证）的条件，然而购房人出于延期征收房产税等考量，迟迟不愿办理小产证。而银行认为：根据《民法典》第二百二十一条第二款，“（抵押）预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”现在小产证办理条件成就，意味着办理抵押本登记的条件也已经成就，此时如果购房人拖延办理小产证超过九十日，可能会导致原先的抵押预告登记失效，进而使得银行丧失未来可能的优先受偿权。因此银行要求购房人必须在限定的时间内办理小产证，但是购房人不予配合，甚至以办理小产证是个人自由为由，向银行提出投诉。

那么，在现行法律规定下，特别是“期转现”房屋贷款业务中，小产证的办理是否会影响预告抵押登记的效力？抵押预告登记的效力究竟和哪些因素有关？本文将做一个简要的分析。

一、  现行法律规定中，关于预告抵押登记的相关规定

现行法律规定中，关于预告抵押登记制度主要规定在：

《民法典》第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”

《担保制度司法解释》第五十二条：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”

《不动产登记暂行条例事实细则》第八十五条：“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。

预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”

二、   抵押预告登记的效力认定

（一）《民法典》及《担保制度司法解释》实施之前，司法观点认为预告抵押登记不具有设立抵押权的效力，在未办理正式抵押登记的情况下，预告登记权利人不可直接主张优先受偿权。

《民法典》及《担保制度司法解释》出台之前，关于预购商品房抵押预告登记能否产生抵押权的物权效力，各地司法裁判存在争议，后最高人民法院在2014年第9期公报案例中，将上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民六（商）终字第138号案例（以下简称“青浦支行案”）作为公报案例予以公布，表达了其对“抵押预告登记权利人直接享有优先受偿权”的否定态度。

在“青浦支行案”中最高院认为：抵押预告登记仅仅是赋予抵押预告登记权利人以请求将来发生物权变动（设立抵押权）的权利以及排他性地对抗他人对房屋的处分的权利，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押变动的请求权，而且该请求权具有排他效力。从预告登记的效力来看，在债权人行使债权时抵押合同尚未完成登记的情况下，因抵押权未设立，故债权人不能直接获得优先受偿。

（二）《民法典》及《担保制度司法解释》实施之后，司法观点认为预告抵押登记在符合法定条件下，可认定为具有设立抵押权的效力，预告登记权利人可以主张就抵押财产优先受偿。

《民法典》及《担保制度司法解释》颁布实施后，司法实践中，就预告抵押是否能够认定为设立抵押权效力的认定出现了转变，特别是《担保制度司法解释》于2021年1月1日正式生效实施后，该解释第五十二条就此问题进行了专项规定，并规定了认定标准，以银行发放期转现房屋贷款业务为例，根据现行法律及司法解释，预告抵押登记能否认定为具有正式抵押登记的效力，关键是如何认定以下两点：

一是“建筑物所有权首次登记”，指的是开发商办理的初始登记（大产证）还是购房人办理的房屋产权登记（小产证）；

二是《民法典》第二百二十一条中：“自能够办理不动产登记之日起”所指的是购房者有条件办理小产证之日，还是银行有条件办理正式抵押登记之日。

针对该问题，笔者参考上海地区类似情形的司法案例辅以说明：

案例一：案号(2021)沪0109民初6641号，判决法院：上海市虹口区人民法院，判决日期：2021年08月27日。

基本案情：被告一范某为购买被告二K公司的预售房屋，向原告J银行借款。K公司为范某提供阶段性担保，约定当以J银行为抵押权人的抵押登记手续完成时，K公司的保证责任解除。同时范某为J银行办理了预购商品房抵押预告登记，在预抵押转为正式抵押登记之前，范某违约未按时归还借款本息。此外，案涉房屋已于2019年8月20日办理了建筑物所有权首次登记，但所有权至今未转至范某名下。

诉讼请求：被告一范某归还借款本息；被告二K公司承担连带责任；若被告不履行义务,原告有权就案涉房屋行使抵押权并优先受偿。 

判决结果：本案抵押权预告登记后，K公司已于2019年8月办理了案涉房屋所有权首次登记，取得大产证，且该抵押预告登记目前仍为有效，可以认定案涉房屋的抵押权已自预告登记之日设立，原告作为权利人有权主张实现抵押权。

案例二：案号(2021)沪0101民初12266号，判决法院：上海市黄浦区人民法院，判决日期：2021年09月06日。

基本案情：被告魏某为购买某房地产公司的预售房屋，向原告G银行借款。魏某为G银行办理了预购商品房抵押预告登记，在预抵押转为正式抵押登记之前，魏某违约未按时归还借款本息。此外，案涉房屋已于2016年6月8日办理了建筑物所有权首次登记，但所有权至今未转至魏某名下。

诉讼请求：被告魏某归还借款本息；如被告未履行债务，则原告有权要求处分抵押物并优先受偿。

判决结果：本案中，建筑物所有权首次登记已经完成，抵押财产信息与建筑物所有权首次登记信息一致且抵押权预告登记并未失效，具备办理抵押登记的条件，故本院认定案涉抵押权自预告登记之日起设立，原告有权在被告魏某未履行上述合同的还款义务时，要求处分该处抵押房屋，并且就所得价款优先受偿。

上述案例均发生在《担保制度司法解释》生效之后，且都存在购房人购房后长期没有办理“小产证”的情形（最长的为至起诉时长达5年未办理“小产证”），特别是12266号案件中，案涉房产还因贷款人涉嫌刑事犯罪，被公安机关查封。

法院在判决中，首先认定因借款人的逾期还款事实持续到《民法典》及《担保制度司法解释》生效实施之后，应适用《民法典》及《担保制度司法解释》；再认定案件中开发商已经办理“大产证”，完成了案涉商品房所有权的首次登记；法院还认定没有证据证明抵押预告登记存在失效情形，故依据《担保制度司法解释》第五十二条认定银行的抵押权于预告抵押登记之日设立，银行有权就抵押房屋以折价或拍卖、变卖所得财产优先受偿。

类似的判决还有(2021)粤06民终14385号、(2022)浙05民终487号、(2022)浙05民终5924号、（2021）辽02民终5503号等。

综上，根据现行法律规定及主流司法实践，对于发生在《民法典》及《担保制度司法解释》实施后的期转现房屋贷款逾期行为，或持续到《民法典》及《担保制度司法解释》生效后的贷款逾期行为，法院倾向于适用新法，即《民法典》及《担保制度司法解释》相关规定处理案件；

对于“建筑物所有权首次登记”的认定，以开发商办理“大产证”作为认定标准；

对于“能够办理不动产登记之日”的认定，此处的“不动产”采用所有权和担保物权两分法，即抵押权属于担保物权，判定预告抵押登记是否能够办理的时间，应以是否能够办理正式抵押权登记之日为依据。实践中，如果由于购房人的原因一直未能办理小产证，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条、《不动产登记暂行条例实施细则（2019）修正》第七十八条第二款，在房屋没有办理小产证的情况下，客观上也不具备办理正式抵押登记的条件，预告抵押登记也就不存在起算九十日未办理正式登记而失效的条件。

因此，结合已生效司法判决意见，在《民法典》及《担保制度司法解释》已经生效实施后，如银行针对期转现房屋贷款逾期提起诉讼，在符合法定情形的条件下，法院一般会依据《民法典》及《担保制度司法解释》裁判银行的预告抵押登记不受购房人未办理“小产证”的影响，直接具有设立抵押权的效力，设立时间追溯到预告登记之日，银行可依法就抵押房产优先受偿。参见下图：

三、   购房人长期不办理小产证的风险分析

虽然符合法定条件的预告抵押登记可视为具有正式抵押登记的效力，但是从形式上看，预告抵押登记仍然属于预告登记，如果购房人长期不去办理小产证，仍然存在一定的风险：

（一）购房人长期不办理小产证可能会增加银行追偿贷款的诉讼成本。

从形式上看，预告抵押登记仍然属于预告登记，如果银行发放的期转现房屋贷款出现逾期，银行需要对抵押财产进行处置，主张优先受偿，仍然需要通过司法裁判的方式进行确认，可能出现以下两种情形：

情形一：如果借款人出现逾期还款，且案涉房屋不涉及其他司法机关的冻结、执行。

此时，银行可直接依据贷款合同的约定通过诉讼方式，向法院主张：预告抵押登记符合法定条件，请求法院确认预告登记具有正式抵押的效力，银行有权以抵押物折价、拍卖或者变卖款项优先受偿。此时的流程与抵押权正式设立后的优先受偿诉讼流程基本一致，不涉及额外的诉讼成本。

情形二：借款人出现逾期还款，案涉房屋涉及其他司法机关的冻结、执行。

此时，如果借款人及时办理了小产证，银行也已经办理了抵押权正式登记，虽然房屋被其他司法机关冻结、执行，银行也可依据抵押权登记，直接以抵押权人的身份要求在另案司法机关处置房屋后，优先受偿。而如果借款人此时没有办理小产证，银行事实上也无法办理抵押权登记，那么另案司法机关一般不会主动认定银行的预告抵押登记具有正式抵押登记的效力，银行需要通过起诉借款人或提起执行异议，由司法判决认定预告抵押登记具备正式抵押的效力后，才能向另案司法机关主张优先受偿，即此种情形下，由于借款人怠于办理小产证，可能会增加银行以抵押权人身份主张优先受偿的时间成本、诉讼成本。

（二）借款人长期拖延不去办理小产证，在此期间如果银行的贷后管理出现问题，可能会导致预告登记失效。

前文已述，当借款人办理了小产证后，办理正式抵押登记的条件成就，此时银行应于90日内申请办理正式抵押登记。

而根据现行《上海市不动产登记技术规定》（沪规划资源规〔2021〕1号）第14.7.3条：“不动产转移登记后，其预购商品房抵押权的预告登记转为不动产抵押权登记，登记事务机构应当在不动产登记簿上将预购商品房抵押权预告登记改为不动产抵押权登记，并在附记栏内注记原预购商品房抵押权预告登记的不动产登记证明号和登记日，不换发新的不动产登记证明。”可见目前上海地区不动产登记的办理规则是，一旦借款人办理小产证，房屋上原登记的抵押预告登记直接修改为正式抵押登记，两个流程无缝对接，按照现行操作规定，几乎不可能出现小产证办理后90日之内未能办理抵押登记的情况。

但是，该办理规则仅适用于本文写作时上海地区，如果借款人所购房屋不在上海，房屋所在地的抵押登记规则或有不同规定；或借款人在长达数年的时间里都没有办理小产证，导致办理规则发生变动，如果银行贷后管理人员未能及时了解掌握异地登记规则或及时掌握办理规则的变化内容，也可能也出现在法定期间内没有及时申请办理正式抵押登记，导致预告抵押登记失效的风险。

四、   风险防范建议

（一）建议将开发商阶段性担保的担保期限约定为“自银行放款至开发商账户之日起至办理完毕抵押房屋的产权登记及抵押登记，并将抵押登记证明交于贷款银行之日止。”

虽然在现行法律规定下，如果不存在预告抵押无效的情况，一旦开发商完成大产证登记，银行的预告登记可被认定为具有抵押正式抵押效力，开发商的阶段性担保责任一并予以免除，但是为减轻因不同地区的法院对于法律适用时效、法律规定认识出现产生认识偏差，导致认定银行预告登记失效，无法主张优先受偿，造成贷款无法追偿的不利风险，建议银行在开展类似“期转现”房屋贷款业务时，还是要求开发商将提供阶段性担保的时效延长至购房人办理完毕房屋抵押登记之日。

此时，如果借款人逾期还款，银行准备起诉借款人还款，由于延长了开发商阶段性担保时限，银行可同时起诉借款人和开发商，要求法院确认预告抵押登记效力的同时，一并要求开发商承担保证责任。如果法院认为抵押权已经设立，一般会判决免除开发商阶段性担保责任，银行可通过处置抵押物优先受偿；如果法院认定银行预告抵押登记失效，且该失效不可归责于银行本身（比如开发商未能及时办理大产证，借款人经催告后拖延办理小产证导致抵押物被执行甚至是灭失），法院也可能以开发商阶段性担保合同解除条件未成就为由，判令由开发商承担返还贷款本息及其他费用的连带保证责任。有利于银行获得有效清偿。

（二）建议银行建立完善的贷后管理制度，及时了解小产证办理进度，避免因自身失误导致预告登记失效。

从上述分析可以看出，实践中，银行的预告抵押登记能否产生正式抵押的效力，法院重点审查的是：大产证是否办理及是否出现了预告登记失效的情形，特别是审查预告抵押登记失效是否是由于银行的过错导致。

鉴于期转现房贷业务中，确实存在部分借款人长期拖延办理小产证的现实情况，建议银行采取必要的措施加强贷后管理，如：

银行在发放贷款时可通过书面方式提醒借款人在具备办理小产证条件时积极办理小产证，并及时告知银行办理进度，银行可通过建议性的语气告知或提醒借款人如延期办理小产证，未来可能产生更高的房产税，房产再次交易时因不满五年导致高额税费，房产长期未登记可能产生产权不明，无法继承等法律风险，劝导借款人尽快办理小产证，尽量避免强制性的硬性要求导致客户不满；

银行可明确要求开发商在收到借款人办理小产证申请之时及时告知银行；

银行可对拖延办理小产证的借款人做专项登记及特别风险提示，指定专人负责，定期（如每月一次）联系开发商及该部分借款人，主动询问小产证办理进度，并做好沟通书面记录，以尽到主动审查注意之义务，一旦了解借款人已经完成小产证办理，及时联系不动产交易中心，核实交易中心是否已经将原抵押预告登记转为正式抵押登记；

银行还应做好内部工作交接，做到人变事不变，贷后管理人员发生变动时，做好工作交接，特别是上述长期未办理小产证的贷款合同必须做好交接，以便新接手人员能够及时了解进度，实现小产证办理追踪的无缝对接，避免因自身的工作失误，超期办理抵押权登记，导致预告抵押登记失效，甚至是丧失优先受偿权的不利局面。