前言

近期，随着我国疫情防控政策的调整，全国各地有序、适当放开，居民出于个人健康管理的需求，对抗原检测试剂的需求进一步提升，甚至出现了短期“供不应求”的局面。

有需求就有生意，不少人注意到朋友圈出现了贩卖抗原检测试剂的信息。同时，也看到了一篇名为《个人销售抗原试剂违法！最高可判无期徒刑！》的文章在朋友圈转发，文章主要观点是个人私自贩卖（即未取得经营许可）抗原试剂违法，如果试剂出现造假、以不合格冒充合格，属于销售伪劣产品罪，最高可判处无期徒刑。然而，文章并没有分析如果个人私自贩卖合格的抗原试剂，是否会构成犯罪（实际上，贩卖任何假货或不合格的商品均可以构成销售伪劣产品罪，最高也可以判处无期徒刑）？能否构成非法经营罪？

一哪些行为会构成非法经营罪

《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为，包括：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果构成非法经营罪，最高可处15年有期徒刑，并处没收财产。

《刑法》对非法经营罪采取了明确列举加兜底条款的立法模式，第（四）项规定了“其他严重扰乱社会秩序”即为兜底条款，这是《刑法》为适应社会发展需求、严密法网、打击犯罪保护法益的立法技术，但同时，兜底条款本身外延的模糊性和社会生活的复杂性导致了该条款被诟病为“口袋罪”。为防止不当适用法律，打击社会经济发展的创新性、积极性，2011年，最高人民法院颁布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》），第二条规定，“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

结合上述规定，目前被司法解释规定为其他非法经营行为的有：非法买卖外汇、经营非法出版物、擅自经营国际电信业务、组织、领导传销活动罪之外的传销行为、非法生产经营“瘦肉精”、传染病疫情等灾害期间哄抬物价、擅自经营互联网等业务、擅自发行、销售彩票、非法使用POS机、非法经营烟草制品、违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金、非法生产、销售非食品原料、添加剂、非法设置生猪屠宰场、以营利为目的的“网络水军”行为、非法生产、销售“黑广播”、“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备、非法经营药品、生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料、非法生产、销售具有赌博功能的电子设施设备与软件、非法贩卖形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品等十几种情形。

二未经许可销售抗原检测试剂不宜认定为非法经营罪

根据2020年3月30日，国家药品监督管理局发布《中国对新型冠状病毒检测试剂和防护用品的监管要求及标准》，将新型冠状病毒检测试剂作为第三类医疗器械管理。根据《医疗器械监督管理条例》第四十二条，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府负责药品监督管理的部门申请经营许可并提交符合本条例第四十条规定条件的有关资料。因此，售卖抗原检测试剂必须获得从事第三类医疗器械经营许可。

现有司法案例中，笔者以“非法经营罪”作为案由，以“抗原”作为关键词进行检索，发现仅有一则案例被认定为非法经营罪（印某非法经营检测试剂案（2016）苏0116刑初764号，二审维持原判）。在该案例中，法院认为：“关于本案社会危害性。《医疗器械监督管理条例》规定，第三类医疗器械具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效，从事该类医疗器械的经营应当申请经营许可。被告人无许可非法经营第三类医疗器械，不论是对医疗器械的安全、有效，还是人体健康和生命安全，均具有相当的社会危害性。”因此认定印某构成非法经营罪。除此之外，再无检索到其他相关案例。

但是，笔者认为，从上述规定并不能直接得出未经许可售卖抗原检测试剂可以构成非法经营罪，上述案例的观点值得商榷。

首先，抗原检测试剂不属于专营、专卖、限制买卖物品。专营、专卖、限制买卖物品应有明确规定，例如典型的如《烟草专卖法》《食盐专营办法》《甘草麻黄草专营和许可证管理办法》和《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》。然而，抗原检测试剂并无无明确法律、行政法规将其列入专营、专卖或限制买卖物品。因此，售卖抗原检测试剂不能适用非法经营罪第（一）项。

其次，抗原检测试剂也不属于司法解释规定的其他非法经营情形。如前所述，若需要适用非法经营罪的第《四》项，需满足下列条件之一：有明确的司法解释或者层报最高人民法院请示。根据现有司法解释规定的所有情形，售卖抗原并无对应情形（除非销售者大肆加价，则可以适用“传染病疫情等灾害期间哄抬物价”）。

最后，《人民司法》2019年第17期刊载上海市第二中级人民法院姚翔宇《肖启凤非法经营案——无证经营非专卖、限制买卖商品不宜认定为非法经营罪》一文，也认为“非法经营罪罪状条文第一项所指的“限制买卖和专营、专卖的物品”需由法律或广义上的行政法规予以明确规定。非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。对于非法经营罪罪状条文第四项“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，在适用上亦应持严格的限制解释态度，除司法解释予以明确的情形之外，确有适用必要的，应层报最高人民法院批准。”其中，文章中所引用的肖启凤非法经营一案（一审：(2014)宝刑初字刑第2031号　二审：(2015)沪二中刑终字第458号）最终也被上海市第二中级人民法院改判，认为该肖不构成非法经营罪。

三未经许可销售抗原试剂的处罚

（一）非法经营罪

如前所述，尽管笔者认为，未经许可售卖抗原检测试剂的行为不宜认定为非法经营罪，但该行为仍具有构成非法经营罪的刑事风险。一方面是因为根据司法解释，在传染病疫情等灾害期间哄抬物价，加价销售抗原试剂的行为可以被纳入非法经营罪的处罚范围。考虑到司法实践中，在疫情期间销售抗原试剂，行为人往往具有牟取暴利的目的，因此，触犯该情形的可能性颇高。

例如，2022年12月6日，上海市公安局发布了一则《警情通报》就公布了一起加价销售抗原检测试剂的案件。通报称犯罪嫌疑人董某在无相关经营资质的情况下，购入大量抗原试剂盒，并加价50%对外销售，非法获取利益。目前董某因涉嫌非法经营罪已被警方依法采取刑事强制措施。并且，警方正告：“上海警方将依法严厉打击各类囤积居奇和哄抬防疫物资价格的违法犯罪行为。”

另一方面，刑事司法实践具有一定程度的政策导向性，相同行为在不同时期的定性可能会产生一定的区别，在目前防疫政策的大背景下，无相关经营资质销售防疫物资的刑事风险极高。

（二）行政处罚

根据《医疗器械监督管理条例》，销售（经营）第三类医疗器械需要相关资质，若无相关资质则可以根据《医疗器械监督管理条例》第八十一条只规定，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品，并处最高货值金额30倍的罚款。情节严重的，责令停产停业，10年内不受理相关责任人以及单位提出的医疗器械许可申请，对违法单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间本单位所获收入，并处所获收入30%以上3倍以下罚款，终身禁止其从事医疗器械生产经营活动。