“包工头”、“施工队”、“班组”是建设工程领域耳熟能详的词汇，究其发展史，还是因为大量拥有施工队伍的“包工头”只有人力、没有资质，无法以自己的名义承接工程项目。而施工单位作为承包人为了应对众多复杂工程项目、激励内部施工队伍，也需要建立一个有效的施工管理模式，内部承包方式由此应运而生，听起来很有历史感，但是确实是建设工程领域常见的现象。这种承包方式的法律效力如何？与挂靠有什么区别？存在着哪些风险？笔者将逐一加以分析。
内部承包合同的认定及其效力
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答中》明确指出：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持”。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中也有针对内部承包的解释：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持”。
再结合各地的审判实践，不难看出，当双方之间的施工合同满足以下条件时，一般被认定为是内部承包合同且合同有效：
1. 承包人为个人的，与施工企业之间存在合法的劳动关系；
2. 施工企业与承包人之间存在管理与被管理的行政隶属关系；
3. 施工企业给予承包人财、人、物以及技术上的支持；
4. 承包人在施工企业统一管理下独立核算、自负盈亏，与施工企业按照合同约定对利润进行分配。
需要注意的是，内部承包人并不是独立承担法律责任的个体，对外民事权利义务主体依然是建筑施工企业。
内部承包与挂靠的区别
内部承包本质上是建筑企业对其员工设定的按绩效完成情况，给予一定比例提成，或规定承包人上缴利润以及对承包人造成的损失给予一定惩罚的企业内部经营方式。鉴于内部承包经营是一种生产经营的激励机制，有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任心，促进建筑企业生产经营过程中提升竞争力和效益，且不违反法律禁止性规范，内部承包合同是合法有效的。
而挂靠则是违反《建筑法》第二十六条禁止借用资质承揽工程的规定，为法律所禁止，其与发包人或者总包方签订的建设工程施工合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义”的规定而无效。
建筑企业内部对内部承包有统一的资产及财务管理，承包人及主要管理员工与建筑企业之间为隶属关系，存在劳动合同、工资、社保关系。挂靠则无，这是两者的本质区别。不少建筑企业试图混淆两者，为使得承包行为合法有效，以内部承包之名行挂靠之实，实践中还是非常容易区分的。
内部承包合同的风险
当内部承包合同不满足上文所述条件而被认定为无效时，多被认定为转包、违法分包、挂靠，其责任承担适用对应的工程转包、违法分包、挂靠这些情形下的裁判规则，本文在此不作讨论。这里主要讨论的是在内部承包合同有效的前提下，施工企业会面临什么样的风险？
01
施工企业对外承担建设工程施工合同责任
当内部承包合同有效时，施工企业才是对外民事权利义务的主体，这就意味着，当建设单位、发包人因为工程工期、质量问题向施工企业追责时，虽然内部承包人是实际的施工人，但是对外承担责任的是施工企业。内部承包人的施工行为是履职行为，其行为可能导致的法律后果自然由施工企业来承担。
02
施工企业对内可以就其所承担的外部责任向内部承包人追偿
虽然内部承包从企业管理角度而言属于企业内部的一种经营管理模式，内部承包人与施工企业之间存在隶属关系，看起来地位并不平等，但是从合同的角度，双方依然是平等主体间的合同关系，合同中所约定的独立核算、自负盈亏、违约责任等对内部承包人仍有法律约束力，也就意味着，内部承包人应当对工程最终的盈亏承担责任。所以，施工企业在对建设单位、发包人承担建设工程施工合同责任之后，可以依据内部承包合同中的约定向内部承包人追偿。
03
施工企业的内部承包劳动用工风险
如前文所述，内部承包人对外不独立承担法律责任，并不具备主体用工资格，其雇佣施工人员的行为依然被视为是履职行为，那么真正的用工责任主体是施工企业。这就意味着，内部承包人所雇佣的施工人员与施工企业之间会形成事实上的劳动关系。施工企业如果任由内部承包人随意组建施工队伍，不就其人员组成、薪酬、社保进行有效管理，很可能面临着与施工队伍成员之间的劳资纠纷。这与分包、转包、挂靠情形下实际施工人所雇佣的施工人员与实际施工人前一手的承包人、分包人、转包人之间的关系有着本质的不同。这三种情形下，实际施工人虽然也可能不具备用工主体资格，比如包工头、班组等，但是包工头、班组负责人与承包人、分包人、转包人之间仅有合同关系，没有行政隶属或者劳动关系，不属于“下属分支机构或在册职工”，雇佣行为并非职务行为，其雇佣的施工人员与承包人、分包人、转包人自然不会产生劳动关系。在此，律师提醒采用内部承包方式管理各工程项目的施工企业，如果不在人力上给予内部承包人支持，那么在签订内部承包合同时，一定注意就内部承包人对外招揽、雇佣施工人员的行为加以约束，否则可能陷入突如其来的劳动纠纷中。
