新年伊始，我国新冠疫情防控政策又经历了一次重大调整。自2023年1月8日起，对新冠的“乙类甲管”被调整为“乙类乙管”，调整后不再隔离新冠病毒感染者；不再判定密切接触者；不再划定高低风险区；不再对入境人员与货物采取检疫措施。乙类乙管的实施意味着正常生活秩序的逐步恢复，但由此也产生了很多值得探讨的涉疫法律问题。1月7日，最高法、最高检等五部门联合发布了《关于适应新阶段疫情防控政策调整依法妥善办理相关刑事案件的通知》（下文简称《通知》），对涉疫刑事案件办理模式提出了新的要求，但对于不同的涉疫刑事案件在“乙类乙管”后会受到何种影响还需要进一步明确。
一、什么是“乙类乙管”？
2022年12月26日国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒肺炎更名为新型冠状病毒感染，同时规定自2023年1月8日起对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”，并且不再纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》（下文简称《检疫法》）规定的检疫传染病管理。“乙类乙管”是指将新冠纳入乙类传染病、采取乙级的管理措施。我国《传染病防治法》第三条根据疾病的传染性以及对健康的危害程度将传染病分为三大类：甲类、乙类和丙类。不同类别的传染病预防控制措施有所不同。新冠病毒感染虽然一直被定为乙类传染病（其他乙类传染病主要包括非典、艾滋病、结核病等），但从2020年1月21日国家卫健委发布2020年第1号公告开始，新冠病毒感染一直参照甲类传染病的预防控制措施进行管理。而调整后的乙类管理相比之前最主要的不同在于取消了隔离、密切接触者认定以及高低风险去划分等干预性更强的管理措施。
二、违反新冠疫情防控的行为是否还构成犯罪？
首先，采取乙类管理后，违反新冠病毒预防控制措施的行为，最典型的比如新冠病毒感染者拒不配合隔离并进入公共场所导致病毒传播的行为将不再构成《刑法》第三百三十条所规定的妨害传染病防治罪。《刑法》第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑……”。根据该条文可以看出只有引起1甲类传染病2采取甲类管理的传染病才有构成该罪的可能。政策调整后，导致采取“乙类乙管”的新冠病毒感染传播的行为自然失去了构成妨害传染病防治罪的法律依据。
其次，违反新冠国境卫生检疫规定的行为也不再构成《刑法》第三百三十二条妨害国境卫生检疫罪。《刑法》第三百三十二条规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”而采取“乙类乙管”后，新冠病毒也不再纳入《检疫法》第三条所规定的检疫传染病，因此对于新冠病毒不再有国境卫生检疫的规定，自然也就不存在违反该规定的犯罪行为了。
《通知》一文中也专门强调了这两点，明确表示“违反新型冠状病毒感染疫情预防、控制措施和国境卫生检疫规定的行为，不再以刑法第三百三十条妨害传染病防治罪、第三百三十二条妨害国境卫生检疫罪定罪处罚。”
但是，《通知》也明确强调对于其他行为，包括“对侵犯医务人员人身安全、扰乱正常医疗秩序和严重妨害养老机构、社会福利机构等重点机构防控秩序，对涉疫药品、检测试剂等制假售假、走私贩私、哄抬物价等”具有严重危害、性质恶劣的行为依然要认定为犯罪并从严惩治。因此，违反新冠疫情防控的行为依然有构成扰乱公共秩序类犯罪，包括妨害公务罪、寻衅滋事罪；生产、销售伪劣商品类犯罪，包括生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪；扰乱市场秩序类犯罪，包括非法经营罪等罪名的可能性。
三、对先前涉疫刑事案件的处理有何影响？
政策调整后，依据罪刑法定原则违反新冠疫情防控的行为不再构成妨害传染病防治罪与妨害国境卫生检疫罪这两个罪名，刑法被重新束之高阁，保证了其作为最后一道防线的谦抑性。但在此之前与这两个罪名相关的犯罪行为应该如何处理？相关刑事案件的办理在新旧法律交替之际将受到何种影响？对此需要分情况讨论。新法生效之前的犯罪行为在新法生效后可能处于两个阶段：一是案件还在办理中，尚不存在已生效的判决；二是案件已经审结、判决已经生效。而对于这两种处于不同阶段的案件，该政策的调整将会带来不同的影响。
1. 正在办理的案件：从旧兼从轻原则
从旧兼从轻原则规定在《刑法》第十二条第一款，主要针对刑法溯及力问题，即新刑法是否具有溯及既往的效力。该原则简单来说就是指当一个人的犯罪行为发生在新法之前，原则上对其审判应该适用其作出犯罪行为时的旧法（从旧），但如果新法相较于旧法对行为人更为有利，比如新法不再认定其行为是犯罪时，就例外地适用新法（从轻），使新法例外地具有追溯过往的效力。
对于犯罪行为发生在新法之前，新法生效后还在办理的、涉及上述两个罪名的刑事案件，依据我国刑法采取的从旧兼从轻原则，“乙类乙管”的政策变化将导致对被告人适用对其更为有利的新法，即不再认定构成妨害传染病防治罪与妨害国境卫生检疫罪，在办案件应撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪。《通知》中也明确说明了对此的处理方式，规定“对目前正在办理的相关案件，犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态的，各办案机关应当依法及时解除羁押强制措施；涉案财物被查封、扣押、冻结的，应当依法及时解除。”
2. 已经生效的案件：既判力>溯及力
《通知》中并未提到“乙类乙管”对已经审结、判决生效的案件有何影响。这个问题不仅涉及刑法中的溯及力，还涉及到另一个概念，即既判力。既判力是指一个新的刑法实施前依据旧刑法作出的生效判决所具有的确定力、约束力，包括对做出判决的主体，即人民法院的约束力和对犯罪人的约束力、对行刑机关的约束力以及该判决在时间上的确定力。想要回答“乙类乙管”对已经生效案件的影响这个问题，就需要理清溯及力与既判力的关系。总的来看两者的关系共有两种情形：
1、既判力高于溯及力，也即采取分离主义原则，新法对依据旧法作出的已生效判决没有溯及力；
2、溯及力高于既判力，也即采取相关主义原则，新法的溯及力涵盖了依据旧法作出的已生效判决。
我国《刑法》第十二条第二款规定:“本法施行以前, 依照当时的法律已经作出的生效判决, 继续有效。”显然我国采取的是分离主义原则，新法对依据旧法作出的已生效判决没有溯及力。因此，在“乙类乙管”之前已经审结、判决已经生效的案件并不会受到此次政策调整的影响，原判决将继续有效。
四、对于判决已生效案件该如何补救？
自2020年1月新冠采取“乙类甲管”以来，以“妨害传染病防治罪”为案由在北大法宝司法案例中进行检索，共有114件案例判决书，其中刑期判罚最高的案件达到有期徒刑两年十个月。其中超过半数的案件被告人都在一审中认罪认罚，并未提起上诉，但如此积极配合、服从法院判决的结果反而是使有罪判决生效，新法有利于被告人的无罪规定无法被适用。相反，如果被告人拒不认罪提起上诉，却有可能在二审期间因新法的生效而被宣判无罪。这样的结果难以使人认同，并且还会打击人们服从法院判决的积极性。尤其是对于已经被执行刑罚的犯罪人员，他们难免会感到不公，毕竟刑事犯罪记录不仅会影响犯罪人员本人，还会牵连到其子女。而如此随意的入罪与出罪也严重贬损了刑法的公信力。
“有温度的司法应该在法律变更之后，积极地进行补救，而不是无动于衷。”然而遗憾的是，根据上文提到的《刑法》第十二条第二款的规定，这些案件的犯罪人员无法以“新法的无罪规定”为理由来申请再审程序以获得无罪判决。这是因为再审程序针对的是已生效判决，依据上文已讨论过的我国既判力高于溯及力的规则，再审中在实体法方面，即刑法，只能继续适用旧法。那么对于这些已生效案件的犯罪人员，还可以如何进行补救呢？
学者罗翔在《“乙类乙管”之后，曾因妨害传染病防治罪入狱的他们怎么办？》一文中提出2种补救措施。一种是作为特殊情况进行假释。依据《刑法》第八十一条第一款的规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制”，最高院可以将新法的无罪规定认定为法条中规定的特殊情况对犯罪人员进行假释。另一种是进行特赦。特赦是指国家对某些犯罪或者特定的犯罪人员赦免刑罚，是一种人道主义的刑罚执行措施。可以依据宪法第六十七条第十八项的规定，以主席特赦令的方式对此类犯罪人员赦免刑罚。
结语
正如学者周光权所说，“逃避防疫检查，是公众处于对疾病的恐惧，本能抗拒检查而采取的行为，这是符合人性特点的”，刑法应该考虑到人性的弱点，理解犯罪人的在特定场景下的“迫不得已”，用更人性化的方式处理刑事案件。对于这些在特殊背景下被判决的已生效案件，在尊重判决的既判力的同时，国家也应该在法律允许的情况下及时对这些犯罪人员进行事后的补救。
