案情简介
杜某2018年9月27日进入上海某工业自动化公司担任运营总监，双方签订了期限为2018年9月27日至2021年9月27日的劳动合同。该合同第三条约定杜某的工作时间实行标准工时制，第四条约定双方以《薪酬确认书》确定杜某工资。同日，双方签订《薪酬确认书》，约定杜某税前工资为综合工资33,000元/月，该工资均已包含正常工作时间之外的加班工资。公司每月以银行转账形式发放工资23，000元，剩余10，000元由杜某提供符合公司财务要求的合理合法正规票据，进行费用报销处理。2019年2月公司出台绩效管理办法，要求将杜某的工资的30%作为绩效考核工资，后以其绩效考核未达标为由每月扣发30％；2020年2月起受疫情影响，每月扣发60％，公司发放杜某工资至2020年4月。杜某多次通过微信表示不同意公司的扣薪。根据杜某的加班审批记录，其2020年3月21日至3月22日加班33小时，3月28日至3月29日加班38小时，4月11日至4月12日加班37.5小时，4月17日至4月18日加班39小时，4月25日至4月26日加班37.5小时，5月2日至5月5日加班86.1小时。杜某于2020年5月2日向公司发送电子邮件，主要内容为：目前杜某还在宿迁总部口罩机现场支持服务，每天都加班很晚，付出很多，但看不到任何回报与关爱；另自2019年2月份以来，每月克扣工资30%，2020年因疫情克扣60%，经多次催告仍然没有支付，因以上原因现正式向公司提出解除劳动合同。公司回复邮件表示同意。随后，杜某申请劳动仲裁，要求公司支付：1、2019年2月至2020年6月期间工资差额人民币(币种下同)187，504元；2、2020年3月21日至4月26日、5月2日至5月5日期间加班工资70，551.70元；3、解除劳动合同经济补偿金52，590元。
裁判结果
仲裁支持了杜某的全部请求，公司不服，起诉到法院，一审法院支持了杜某工资差额和经济补偿金请求，而对于加班费并未支持；杜某不服，提起上诉，二审维持原判。
律师分析
本案主要争议焦点有三个：劳动合同中约定劳动报酬包含加班费是否有效；公司单方将杜某工资的一部分作为绩效工资是否合法；杜某以公司未足额支付劳动报酬要求经济补偿金是否可以获得支持。
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劳动合同中约定劳动报酬包含加班费是否合法有效，不能简单一概而论，需要具体分析。
一般情况下，用人单位安排劳动者进行加班的，应当按照法律规定支付相应的加班费，所以劳动合同中约定劳动者的劳动报酬中包含加班费属于免除用人单位法定责任，排除劳动者权利的条款，因违反了《劳动合同法》的规定而归于无效。特殊地，如果劳动者在入职时，用人单位明确告知并在劳动合同或者规章制度中约定实行做六休一，大小周等有规律的加班，且反推出做五休二工资标准不低于最低工资标准的，根据诚信原则，要求另行支付加班费一般很难得到裁审部门的支持。另外，对于高级管理人员，其在与用人单位协商建立劳动关系，签订劳动合同的过程中具有比普通劳动者更高的文化和风险预测水平以及更强势的地位，而且高管人员薪资普遍较高，劳动合同中约定劳动报酬并不会导致显失公平，所以高管人员要求支付延时或双休日加班费一般也很难得到支持。本案中，杜某作为运营总监，属于高级管理人员，比普通劳动者具有更高的认知以及更强的议价能力，签署《薪酬确认书》时并不存在隐瞒、欺骗或胁迫的行为，工资中包含加班费的约定也并不存在显失公平情形，所以法院最终并未支持杜某加班费的请求。
2
用人单位单方将劳动者固定工资的一部分作为绩效考核工资，属于单方变更劳动合同内容行为，是无效的。
劳动合同签订后，用人单位和劳动者都应当按照约定诚实履行，任何一方不得擅自作出对对方不利的变更。劳动合同履行过程中，除了出现法定情形外，对劳动合同内容变更应当协商一致。本案中，公司单方将杜某固定工资的30%作为绩效考核工资，实质是降低了杜某的工资标准，属于对劳动合同内容的重大变更，在未与杜某协商达成一致的情况下，单方变更违法。所以法院支持了杜某工资差额的请求。
3
用人单位存在恶意减少劳动者劳动报酬的，劳动者可以提出单方解除并获得经济补偿金。实务中，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬提出单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金的情形也不少见。需要特别注意地是，用人单位必须存在主观恶意，如果只是因计算标准、基数、考核结果等存在争议导致未足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同并要求经济补偿金很难获得支持。一般而言，如果用人单位降低不合法，经劳动者催告后仍不补足，就会认定存在主观恶意。本案中，公司两次降薪都没有法定理由，而且也未与杜某协商达成一致，杜某多次催告后，公司并未改正，所以最终法院支持了杜某经济补偿金的要求。
通过本案例的解读，用人单位对劳动合同的变更应当特别谨慎，并做到合理、合法；对于劳动者要特别注意地是，劳动合同中约定劳动报酬包含加班费，如果有异议的，应当及时提出；另外，提出单方解除也要特别谨慎，否则可能经济补偿金没有要到，反而还丢了工作。
