年度扫黑刑侦热剧《狂飙》在不久前迎来大结局，经过长达二十年的黑白较量，以高启强为首的黑恶势力团伙成员被捕、保护伞落马。剧中两位刑警搭档都曾为侦破该案卧底侦查，比如安欣曾卧底“疯驴子”团伙参与对沙场的抢劫、组织卖淫等违法活动。警察卧底侦查的过程中为取得犯罪分子的信任往往需要实施一定的违法行为，其违法行为是否可以免于刑法处罚呢？

01什么是卧底侦查？

卧底侦查是指由法定的人员依法实施的以伪造身份的方式，打入犯罪组织内部依法进行查获犯罪、收集证据及相关资料的特殊侦査行为。

虽然随着科技发展，警方的传统侦查手段不断提高。但是对于有组织犯罪，包括毒品类犯罪、黑社会性质类犯罪等具有严密组织性与隐蔽性的犯罪案件，“回应性”的传统刑侦手段效果差强人意，就如剧中京海警方始终无法获取指使“疯驴子”团伙的主犯徐江的犯罪证据。而“主动性”的卧底侦查相比传统侦查手段更具隐蔽性与高效性，因此在实践中被广泛应用。

02卧底侦查的法律依据：

卧底侦查是否合法？

卧底侦查虽然在我国实践中一直都有被采用，但在早期只有《人民警察法》第十六条对此进行了简短而笼统的规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。而卧底侦查是否被涵盖在技术侦查之内一直没有明确。直到2012年《刑事诉讼法》修改后卧底侦查才被明确赋予了合法地位。卧底侦查作为隐匿身份侦查的一种，总体上属于《刑事诉讼法》第二章侦查中第八节的技术侦查措施。《刑事诉讼法》第一百五十条作为基础条款，规定了技术侦查的适用范围和启动程序：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

而第一百五十三条更为明确的对包括卧底侦查在内的隐匿身份侦查作出了规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

同年公安部发布了《公安机关办理刑事案件程序规定》（现已被《公安部关于修改〈公安机关办理刑事案件程序规定〉的决定》修改），其中第二百七十一条在《刑事诉讼法》第一百五十三条的基础上进一步明确了卧底侦查等隐匿身份侦查需经县级以上公安机关负责人决定，可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。

03卧底侦查的法律责任：

卧底侦查中违法行为是否可以免除处罚？

1.法律角度：尚无明确规定

从上述卧底侦查的法律依据可以看出，我国现行法律对于卧底侦查等技术侦查手段的规定依然较为笼统，多为原则性规定。对于卧底警察违法行为是否能够免除刑事责任尚未作出明文规定。对此只能考虑是否能够适用刑法总则中法定的免除处罚事由。刑法总则中共有以下十个条文规定了免除处罚的事由（见图表1），可以发现卧底侦查并非法定的免除处罚事由，但对于卧底侦查中的违法行为，可以参照刑法第二十七条从犯、第六十七条自首与第六十八条重大立功的规定，根据具体情况予以免除处罚。《刑法》第七十八条对重大立功的具体情形进行了规定，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条也对此作出了更为详细的解释：犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

2．法理角度：违法阻却事由

除了直接适用法律条文之外，还可以从刑法的法理角度来免除卧底侦查的刑事责任。违法阻却事由，简单来说是指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。根据刑法理论，一个行为是否可以被追究刑事责任需要按顺序从两个阶层进行判断：即客观违法阶层与主观责任阶层。当一个行为符合犯罪的客观构成要件之后，还需要对行为是否具有违法阻却事由进行判断才能得出一个行为具有违法性的结论。刑法明确规定的法定违法阻却事由有正当防卫与紧急避险。而除此之外还有被害人承诺、法令行为、自损行为、被害人自陷风险、义务冲突等被刑法认可的违法阻却事由，也称为超法规违法阻却事由。其中的法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。张明楷教授指出，法令行为包括职务行为，即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的履行职务的行为。因此卧底侦查中的违法行为可以依据法令行为中的职务行为来排除违法性。

但需要注意的是，并非所有卧底侦查中的违法行为都可以被认定为职务行为。首先，超越职权的行为因其超出法律所允许的范围而被排除在职务行为之外，不具有违法阻却性。其次，《刑事诉讼法》第一百五十三条明确要求卧底侦查时不可以采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法，因此在卧底侦查中采取以上方法的违法行为也不能被认定为职务行为。

3．司法实践：限缩违法阻却事由

司法实践中法院的判决也肯定了超越职权的违法行为不属于职务行为的观点。2002年云南省昆明市中级人民法院对民警唐某涉嫌在执行卧底缉毒任务时嫖娼一案作出终审判决，虽然涉案民警唐某一直强调自己是为了取得毒贩的信任、更好地隐藏卧底身份才接受“按摩”服务，但法院认为本案中唐某虽然依专案组指派、卧底与毒贩接头，但其嫖娼的行为并未得到上级授权与指示，是其个人主动实施的违法行为。最终法院维持一审判决，维持公安机关作出的《公安行政处罚决定书》。虽然本案中唐某的嫖娼行为尚不构成犯罪，仅受到行政处罚而非刑事处罚，但法院的判决为认定卧底侦查的违法行为提供了一个标准，即在卧底侦查中超出授权与指示、个人主动实施的违法行为依然要承担相应责任。

结语

虽然卧底警察在我国实践中有广泛的应用，但目前刑事诉讼法、人民警察法中仅有一些原则性规定，对于卧底侦查的启动审批标准、监督程序、证据效力、法律责任等问题都缺乏明确的规定。相关立法的缺乏一方面可能导致卧底侦查被滥用从而使公民权利被侵犯，另一方面也会导致卧底警员不能得到法律充分的保护。卧底警员不仅在卧底过程中面临着种种危险，还有可能因为卧底过程中的违法行为获刑，应当尽快对卧底侦查的配套制度作出规定，使卧底侦查的实施过程有法可依。而在相关法律法规尚不完善的今天，对于卧底侦查的适用应采取非常谨慎的态度，对于过程中的违法行为，应遵循“法益作为入罪的基础、伦理作为出罪的依据”，避免让英雄流血又流泪。