一、案情简要

2020年12月30日3时许，被告人丁某、刘某某在上海市嘉定区一KTV，因故与该KTV工作人员牟某、吴某发生争执。其间，牟某等推搡丁某等人后，双方相互推搡并互殴。被告人丁某一、丁某二见状上前与丁某、刘某某共同殴打牟某、吴某，致该二人多处受伤。

丁某、丁某一、丁某二、刘某某到案后均如实供述自己的罪行。经鉴定，被害人吴某一处轻伤一处轻微伤；被害人牟某三处轻微伤。案发后，四名被告人在家属的帮助下赔偿被害人吴某、牟某的经济损失共计人民币15万元，并获得谅解。

【案号：（2022）沪02刑终354号】

判决结果：

一审法院认为，被告人丁某等四人酒后在公共场所结伙随意殴打他人，致一人一处轻伤一处轻微伤、一人三处轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，并分别判处四名被告人一年至一年四个月有期徒刑不等。

一审宣判后，被告人丁某、丁某一、丁某二提出上诉。三名上诉人及各自的辩护人均提出，其三人的行为构成故意伤害罪，原审量刑过重。公诉机关提出抗诉，认为一审法院定性错误，本案应认定为故意伤害罪。

上海二中院经审理认为，丁某等四名原审被告人结伙故意伤害他人身体，致一人一处轻伤一处轻微伤、一人多处轻微伤，行为均已构成故意伤害罪，遂以故意伤害罪判处四名被告人十个月至一年二个月有期徒刑。

律师点评

根据我国《刑法》第二百九十三条规定，寻衅滋事罪主要有随意殴打型、追逐辱骂型、强拿硬要型和起哄闹事型四种行为类型。其中，随意殴打型寻衅滋事表现为随意殴打他人，情节恶劣的行为。随意殴打他人，破坏社会秩序，“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的”的即认定为情节恶劣。而故意伤害罪包含造成他人身体伤害结果的构成要素，“致一人轻伤的”，应予立案追诉。

由于该两个罪名在客观行为上有所重合，因此，当行为人随意殴打他人致人轻伤时，容易产生寻衅滋事罪与故意伤害罪的定性分歧，本案即是如此。

笔者认为，对该两种罪名的区分，主要应从行为人的主观故意、是否侵害特定对象及是否侵害公共法益三个方面来分析。

1、侵害人是否有“随意”殴打他人的故意

最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将随意殴打型寻衅滋事罪定性为“无事生非”与“借故生非”。即行为人主观上是为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，其殴打行为缺乏相关诱因。而故意伤害罪中的行为人往往基于一定的纠纷、积怨去殴打他人，其殴打行为系“事出有因”。

笔者认为，是否具有“随意”殴打别人的故意，是区分寻衅滋事罪与故意伤害罪的重要突破口。此处的随意性，既包含殴打动机的随意，也包括殴打对象、殴打场合的随意，概言之，行为人主观上多表现为“没事找事”，客观上多表现为不分对象、不顾场合、不计后果的殴打行为。

而对故意伤害罪而言，行为人的殴打行为往往具有一定的诱因，如因婚恋、家庭、邻里、债务等具体纠纷而引发故意伤害他人的故意，在这一故意支配下进而实施了伤害他人的行为。

具体到本案，从殴打行为发生的诱因来看，难以认定被告人具有无事生非的主观故意。案发当天，丁某等四人在KTV正常消费娱乐，因与被害人产生争执而加剧了冲突，自身并无逞强斗狠、惹是生非的故意，被告人的殴打行为系事出有因。

2、被侵害对象是否特定

在随意殴打型寻衅滋事里，行为人出于耍横、发泄的心态，殴打的往往不限于与之发生冲突的特定个人，还有可能伤害到现场不相关的他人或伴有损坏现场财物的行为，以此达到释放情绪、寻求精神刺激的目的。而故意伤害中的行为人有明确的对象，系有预谋、有针对性的殴打行为，意图伤害特定人身体健康。由于具有明显的伤害目的，在实施殴打的手段上，可能会选择杀伤性较大的工具，殴打行为也倾向针对要害部位。

简言之，由于寻衅滋事罪的行为人存在逞强耍横、寻求精神刺激的主观状态，因此侵害的对象往往具有偶然性和不确定性，而故意伤害罪因事出有因，侵害对象往往是确定的。

具体到本案，从冲突发生的原因、方式分析，被告并不符合随意殴打型寻衅滋事的特征。丁某等人的殴打行为并非其主动挑起，系对方先动手推搡后的反击，而且在殴打被害人之际，并未波及同时在场的被害人一方的其他人员，在侵害对象上具有特定性，并非为发泄或滋事而随意殴打。

3、殴打行为是否侵害了公共秩序

张明楷教授认为，寻衅滋事罪中“随意殴打他人”类型保护的法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。[i]换言之，随意殴打型寻衅滋事不仅侵害了被害人个人的人身权益，还破坏了被害人对正常社会秩序中人身安全的预期，此处的人身安全是与社会公共秩序紧密关联的非特定个人的身体安全。即，随意殴打型寻衅滋事具有侵犯个人法益和公共法益的双重危险。另外，殴打行为对公共秩序的破坏，还需从多方面进行考量。即使行为发生在公共场所，也不一定等同于对公共秩序造成破坏，需要结合犯罪动机、案发原因、犯罪对象、案发时间、地点等方面综合判断。

就本案而言，首先，应判断殴打行为仅侵害了个人法益，还是同时侵害了与社会公共秩序相关联的非特定人的人身安全。被告人丁某等人殴打的对象是率先动手推搡的被害人，在侵害对象上具有特定性，并未涉及与社会公共秩序相关的非特定人的人身安全。其次，虽然互殴行为发生在公共场所，但案发时间为凌晨3点，KTV已接近歇业，此时并非人流密集时段，也未造成群众围观。另外，案发具体地点位于KTV一楼后门的电梯间，与大堂、走廊等公共区域相比，较为偏僻，殴打行为的发生与侵害社会公共秩序缺乏紧密的关联性。

实践中也存在二者竞合的问题

需要注意的是，殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪并不是相互排斥的，存在一定的交叉和融合。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了寻衅滋事罪与其他犯罪竞合时的处理原则，即“从一重处断”。因此，在随意殴打的行为过程中，如果行为人使用易致人伤害的工具攻击他人，或持续不断、反复击打某人，则表明其主观上具有伤害他人的故意，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件，依照处罚较重的犯罪定罪处罚，即伤情鉴定为轻伤的，因寻衅滋事罪可能导致的处罚更重而可能会被认定为寻衅滋事罪；伤情鉴定为重伤的，因故意伤害罪可能导致的处罚更重而会被认定为故意伤害罪。

在黎泽兵故意伤害、陈兵等寻衅滋事一案【（2005）金堂刑初字第109号】中，由于行为人在寻衅滋事行为中，随意殴打他人致人重伤，同时触犯了寻衅滋事罪与故意伤害罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚，最终被法院认定为构成故意伤害罪。

结语：

本案中，无论从被告人的主观恶意还是从被侵害的法益而言，被告人殴打他人的行为仅侵犯了个人法益，即公民的人身安全，并未侵害社会秩序。若以法定刑更重的寻衅滋事罪对其进行处罚，会产生罪责不相匹配的情形，也无法取得良好的社会治理效果。

“随意性”是寻衅滋事的主要特征，是无缘由地惹是生非或借故生非，而故意伤害更多是“事出有因”、有目的性伤害他人。因此，在司法实践中，还需根据个案中行为人的主观故意和具体行为来判断罪名。

[i] 张明楷：《寻衅滋事罪探究（上篇）》，载《政治与法律》2008年第1期