在4.26世界知识产权日即将到来之际，最高人民法院于近日发布了2022年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例，既加强了知识产权保护的宣传力度，也为相关知识产权案件裁判规则的确立提供了指引。

在50件典型案例中，其中第3件涉及一起搜索关键词隐性使用是否构成商标侵权或不正当竞争的定性问题。近年来，这一问题在理论和实践中均存在不小争议，不同法院判决结果不一，而此案历经中院一审、高院二审和最高院再审，各级法院的观点也不尽相同。

【案情简介】

海亮集团是“海亮教育”“海亮”等商标的权利人，其将上述商标授权海亮教育集团及其所属学校（海亮小学、海亮高级中学等7所学校）使用，并同意海亮教育集团及其所属学校将“海亮”作为商号使用。经过多年品牌和信誉积累，海亮集团获得了诸多荣誉。

2019年5月，海亮集团发现在360等网站搜索栏中输入 “海亮”“海亮教育”等字样并点击搜索后，新页面靠前的多项搜索结果均显示“诸暨荣怀国际学校火热招生中！”或“诸暨荣怀国际学校咨询热线”等推广链接，词条中未有“海亮”字样；在搜索栏中输入“诸暨海亮学校统一招生热线”进行搜索时，新页面第一条搜索结果显示“海亮学校招生简章—荣怀学校—招生热线”推广链接，词条中显示有“海亮”的字样。

经向360网站运营方奇虎公司调查，诸暨荣怀学校、荣怀教育集团是该公司点睛平台开户推广的客户。奇虎公司提供了该两公司在点睛平台修改搜索关键词等信息的操作记录，显示该两公司曾以海亮学校、海亮教育等46个带有“海亮”字样的关键词进行关键词推广。

随后，海亮集团等9主体作为原告，向法院起诉荣怀教育集团、诸暨荣怀学校，要求两被告停止侵害商标专用权、字号权，停止不正当竞争行为（包括停止在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”等涉案关键词的行为），赔偿经济损失及合理支出7508000元，并刊登声明、消除影响。

【裁判结果】

一审法院认定被告构成商标侵权，且存在不正当竞争行为，判令两被告立即停止在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为，赔偿经济损失及合理支出300万元，并刊登声明、消除影响。

两被告不服，提起上诉。二审法院认为，对于搜索结果页面中显示有“海亮”字样的“显性使用”属于商标使用行为，构成商标侵权，而且构成侵害他人企业名称权益的不正当竞争行为；但对于搜索结果页面中未显示“海亮”字样的“隐性使用”行为，不属于商标使用行为，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。据此，二审法院改判两被告停止在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含有“海亮”字样的行为，赔偿经济损失及合理支出50万元，并刊登声明、消除影响。

双方均不服，申请再审。最高人民法院认为，两被告的“隐性使用”行为违反了诚实信用原则和商业道德准则，构成不正当竞争，一二审法院认定事实及适用法律均存在不当，因此，法院判决撤销一二审判决，判令两被告停止在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为，以及在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含“海亮”字样的行为，赔偿经济损失及合理支出260万元，并刊登声明、消除影响。

【案例评析】

在搜索引擎服务商提供的竞价排名服务中，将他人标识作为后台算法的关键词，根据搜索结果或页面中是否包含有搜索关键词，一般分为关键词的“显性使用”和“隐性使用”两种方式。

显性使用是指在搜索结果的链接标题或者目标网页中仍有该标识显示，而隐性使用是指在搜索结果的链接标题和目标网页中均不再有该标识显示，本案中两被告即同时存在这两种使用方式。

针对显性使用，司法实践中一般认定为构成商标侵权或者不正当竞争，对此，本案各级法院的认定也是一致的。主要的分歧在于对隐性使用的性质认定问题。

一、关键词隐性使用行为不构成商标侵权

仅将关键词在后台进行设置，该关键词并不展示在搜索结果的链接标题和目标网页中，对于公众而言，并没有直接感知到这一关键词，也就是说，该关键词并没有发挥其识别商品或服务来源的功能，也难以产生混淆或误认的效果，因此这种使用方式并非商标性使用，也就不会构成商标侵权。对此，司法实践中基本形成共识，本案中各级法院也均认定该行为不构成商标侵权。

二、关键词隐性使用行为构成不正当竞争

由于隐性使用行为并不会让公众对商品或服务的来源产生混淆，因此，一般认为该行为并不构成反不正当竞争法第六条所规定的混淆行为。但是，该行为是否构成反不正当竞争法第二条所规定的违反诚实信用和商业道德的行为，在实践中则存在较大的争议。

有观点认为此种行为不构成不正当竞争。认为竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，也为市场竞争所鼓励和提倡。从竞争秩序来看，这种行为并未影响标识权利人自然搜索的结果，而商业机会并非一种法定权利，这种行为也不必然导致权利人交易机会的丧失；而从用户的认知来看，搜索网站的竞价排名已越来越为一般的网络用户所知晓，面对搜索结果，相关公众会进行理性的比较和选择。因此，虽然这一行为有借此增加其广告出现在搜索结果中的机会的意图，但这本身是一种市场竞争的手段，并不违反诚实信用和商业道德，不构成不正当竞争。本案二审法院，以及北京市高级人民法院在(2013)高民终字第1620号、上海市浦东新区人民法院在（2020）沪0105民初3814号、南京市中级人民法院在（2016）苏01民终8584号等案件中均持此观点。

也有观点认为此种行为构成不正当竞争，本案中最高人民法院即持这一观点。法院认为，其一，权利人通过长期使用、广泛宣传所积累的商誉应当受到法律保护，隐性使用的行为具有攀附权利人商誉的故意，主观上利用权利人知名度达到推广、宣传自身的意图十分明显。其二，竞争自由和创新自由不得侵犯他人的合法权益，在互联网环境下，抢夺他人流量势必会损害他人商业利益，不正当竞争行为并不以导致混淆误认为构成要件。其三，隐性使用的方式对网络用户造成了信息干扰，妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。在此之前，北京市高级人民法院在（2018）京民再177号、北京知识产权法院在（2021）沪73民终2995号、重庆市第一中级人民法院在（2020）渝01民终4220号等案件中均持此观点。

结语

此次最高人民法院典型案件的发布，在一定程度上表明了最高人民法院对此类行为定性的态度。因此，也提醒广大企业要坚持诚信经营，特别在此前司法实践对此标准不一的情况下，许多企业仍然采用这种方式开展宣传推广活动，在此之后要尽量避免，切实降低侵权风险。