一、 背靠背条款效力

“背靠背条款”通常是指，合同中的付款方与收款方约定以第三方完成一定行为（通常为付款行为）作为付款方付款的前提条件，该条款又称为“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款。“背靠背条款”原本常见于建设工程领域，近些年来，“背靠背条款”亦常见于商事领域。在实务中，若该条款是合同当事人真实意思表示，不存在违反法律法规的强制性规定，则该“背靠背条款”有效，合同各方均应遵守该条款。

二、背靠背条款性质

在认定“背靠背”条款有效的前提下，“背靠背条款”的性质在实践中仍有多种解读。部分人认为 “背靠背条款”系附履行期限约定不明的条款，即一方收款后再付款属于双方关于债务履行期的约定，是履行债务的宽限期，只是双方对履行期限的约定不明。另有部分人认为，“背靠背条款”系附履行条件条款，正常情况下，第三方的付款义务是必然要履行的，但若因第三方资金链断裂、破产等各种情形导致第三方无法实际付款的，则付款无法实现，这种情况下，“背靠背条款”应理解为附条件的条款。

笔者援引一个最高法的案例，看一看最高法对“背靠背条款”的性质是如何认定的。

案号：（2021）最高法民申5750号

最高法认为：从原审已经查明的基本事实看，本案双方所签订的《燃料油采购合同》系有关各方就同一合同标的物进行连环购销的一环。通常而言，即使在连环购销的安排下，各个买卖合同仍不失其独立性和相对性，任何一个合同的当事人均应依约向其相对方履行合同义务，因未能完全履行合同义务亦应向其相对方承担相应违约责任。就同一标的物在不同民事主体之间所签订的连环交易，最终能否实现各个合同目的，取决于每一个交易主体的履行行为。如果连环交易中的某一合同约定，一方合同义务的履行须在其他连环交易主体的履行行为完成后进行，当对这一条款的理解存在分歧时，法律适用的一般原则是，应将该条款理解为关于履行期间的具体约定，而非关于履行条件的约定。因为在一般情况下，合同签订以后，合同一方期待合同对方在合理期间内向其履行是合同应有之义，而不会去考虑对方是否能够向自己履行还要取决于一定的前置条件是否成就。对于该类条款所约定的履行期间的确定，应当考虑其他连环交易主体的合理的履行期间，如果其他连环交易主体在约定的或法定的履行期间内没有向本合同的义务人履行，经过一定合理宽限期后，合同权利人有权要求合同义务人向其履行。但是，如果某一连环交易合同的双方经协商，约定一方合同义务的履行以第三方交易主体向其履行的行为成就作为前置条件，那么应将此类合同条款理解为附条件条款。因为在这里，合同双方均表明了一方履行行为需待他人向其履行完毕作为前置条件的一致意思表示。该类条款不应再被理解为关于履行期间的条款。具体到本案，先进油库公司与中石化福建分公司以及第三人盈昌公司之间，存在就案涉3000吨重交通道路石油沥青的连环购销关系。该连环采购合同的签订，系在盈昌公司与先进油库公司之间已达成购销案涉合同标的物的基本意向前提下，因第三人盈昌公司自有资金不足，需由先进油库公司先行向案外人支付货款，先进油库公司出于保证货款安全的考量与中石化福建分公司而非盈昌公司签订案涉采购合同。判断先进油库公司与中石化福建分公司之间采购合同第九条第二款“乙方(中石化福建分公司)按照结算数量在收到最终用户货款和甲方(先进油库公司)开具的增值税发票后的2个工作日内支付全部货款”的约定，属于履行期间条款还是履行条件条款，需结合合同的签订目的和动机来分析和认定。对于进油库公司，其签订合同的动机和目的在于确保其已支付给他人的采购资金能安全回款；就中石化福建分公司而言，其已充分认识到先进油库公司的交易动机，为避免自己处于不利的合同地位而在合同中作出上述约定。因此，将该合同条款理解为关于货款支付条件的约定，更契合合同签订的实际情况和双方当事人的意思表示。至于该款约定是否存在不合理地加重出卖人的合同责任，并将第三人的违约风险转嫁给出卖人，造成利益失衡，不应仅从合同约定来进行分析，而应考察该合同约定的内容在合同双方磋商、订立以及履行过程中，是否存在一方利用优势地位或者合同对方的不利形势和地位，进而违背合同对方的真实意思。如果该有关付款条件的约定是基于合同各方对交易现状的客观认识，充分考虑到了各方的权利义务情况下所签，则难谓造成双方利益失衡，违背公平原则与诚实信用原则。考察中石化福建分公司通过分别与先进油库公司以及盈昌公司之间所签的购销合同，即使在合同正常履行的情况下，中石化福建分公司也仅获利9万元，即(4601元/吨-4571元/吨)×3000吨，如果因此由中石化福建分公司承担类似于对合同总价款保证责任的货款赔偿责任，显然并非中石化福建分公司的真实意思表示。与此相反，基于仅仅获利9万元的客观情形，中石化福建分公司与先进油库公司在合同中约定交付货款的前置要件，以保证合同双方权利与义务的均衡和对等，并未造成双方利益严重失衡。因此，最高院认为，原审判决驳回先进油库公司的诉讼请求确属准确。

对此，笔者认为，“背靠背条款”系附期限还是附条件不能一概而论，要根据合同约定的“背靠背”付款条款所隐含的真实意思表示进行判断。如果根据合同约定，可以判断出收款方承担第三方不能付款及延期付款的风险，则该“背靠背条款”系附条件的；如果根据合同约定，可以判断出收款方仅仅同意接受延迟付款风险，则该“背靠背条款”系附期限的。

三、“背靠背”条款的适用

在实践中，签订“背靠背”条款的双方在市场中的地位并不平等，甲方往往依仗其优势地位同时也为了现金流的稳定，防范一定的风险，故与乙方即相对弱势的一方企业签订附有“背靠背条款”的合同。面对强势的甲方，乙方为了维系客户，往往同意签署该类条款。对此，在对“背靠背”条款的效力予以认可的同时，应对其适用范围加以合理规制，以防止合同显失公平。

在“背靠背”条款有效的情况下，若第三方始终不付款，那么合同中的付款义务方是否可一直援引该“背靠背”条款作为抗辩理由进而拒绝向另一方付款？若是，则会严重侵害收款方的合法权益，亦违背公平原则。据此，适用“背靠背”条款，应在综合考量合同双方的真实意思表示、付款方对第三方进行权利主张的积极性等情形进行综合考虑。

（一）付款方怠于向第三方主张权利

在“背靠背”条款的适用过程中，在第三方的付款期限已到且未付的情况下，付款方应积极地向第三方主张权利，且该等主张不能仅限于发送催收函，还应系通过诉讼或仲裁的方式向第三方行权。否则，应认为付款方怠于行使权利，此种情况下“背靠背”条款条件成就，付款方应立即直接向收款方履行支付义务。

（二）付款方对第三方存在违约行为

对于付款方与第三方之间的合同，若因付款方存在违约行为，导致第三方未付款的。此时，应视为付款方为自己利益不正当地阻止条件成就，即付款方不得以第三方未支付货款为由拒绝向付款方履行支付义务。

（三）第三方履行不能

若付款方已通过诉讼或仲裁的方式向第三方主张权利，第三方因不具备清偿能力进而无法向付款方支付款项的。此时，应考虑“背靠背条款”系附期限还是附条件。若为附期限的，则付款方应直接收款方履行支付义务。

综上所述， 对于因“背靠背条款”的适用引发的争议，应遵循当事人真意表示以及对合同的解释，且在合同解释过程中，要综合运用文义解释、体系解释、目的解释等方法及诚实信用、公平等原则，以期维护当事人的合法权益。