2020年11月5日，上海市人民政府公布了《上海市人才引进申办常住户口办法》（沪府规〔2020〕25号）。上海市人力资源和社会保障局也印发了《上海市引进人才申报常住户口办法实施细则》（沪人社规〔2020〕27号），对相关适用对象、申报条件、申办材料等内容进行了进一步的细化与明确。上海为未来发展广纳英才，推出的人才引进政策更加积极、开放和有效。用人单位在引进人才办理了落户手续后，大都希望通过约定服务期的方式来留住人才。因办理上海户口而约定服务期和违约金约定的效力如何？本文将从司法裁审实践的角度来进行相应的分析，并提出一点建议供参考。
一、用人单位为劳动者办理上海户口，约定服务期和违约金的效力判定的裁审实践。
1、2008年1月1日前，用人单位为劳动者办理落户的，可以约定服务期与违约金。
《上海市劳动合同条例》第十四条规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。
上海户口属于稀缺资源，落户上海成为“新上海人”，对很多来沪就业或创业人员有着相当的吸引力。因此，用人单位也往往把能为劳动者办理落户手续作为一项特殊待遇，向非上海户籍劳动者提供，广受青睐。同时，为了留住人才，用人单位往往会和劳动者约定服务期和违约金。
关于用人单位为劳动者办理上海户口是否属于提供特殊待遇的问题，上海市高级人民法院有过相应的解答口径。《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一【2006】17号）第七条规定：用人单位为其引进的部分非本市户籍人员办理本市户籍，可约定其为特殊待遇。当事人通过书面合同约定，明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，劳动争议处理机构可予以确认。服务期期限和违约金数额应当合理确定，审理中发现所设定的服务期期限和违约金数额不合理的，可以根据当事人的具体违约原因、违约程度酌情调整。
由此可见，在2008年1月1日《劳动合同法》施行之前，上海的司法实践中，用人单位为劳动者办理落户是可以约定服务期和违约金的。而且，违约金的数额并不是补偿性质的，而是带有一定的惩罚性。违约金的数额是由双方自行约定的，当违约金约定数额不合理的，法院可以行使自由裁量权予以调整。
2、2008年1月1日起，用人单位为劳动者办理落户约定服务期与违约金的，主流观点倾向于认定为约定无效。
《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。针对用人单位为劳动者办理落户手续，能否约定服务期和违约金问题，存在争议。
一种观点认为，用人单位只有在对劳动者进行专业技术培训，且提供了专项培训费用的情形下，才可以和劳动者约定服务期，其他情形用人单位均不得与劳动者约定服务期。用人单位为劳动者申报落户手续，并不属于可以约定服务期约定的情形。因此，用人单位和劳动者即使约定了服务期和违约金，也属于违反法律、行政法规强制性规定而属于无效条款。即，自2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起，用人单位为劳动者提供办理落户的而设定服务期和违约金的，该约定无效，劳动者无需履行服务期约定和承担违约责任。从笔者检索的相关司法裁判案例来看，持该观点的占主流。
另一种观点则认为，《劳动合同法》第二十二条规定的内容属于授权性规范，即授予用人单位可以自行决定是否通过对劳动者进行专业技术培训的方式约定服务期，但无法据此推出对劳动者进行专业技术培训是实现约定服务期的唯一方式。用人单位向劳动者提供了正常劳动报酬之外的额外待遇，劳动者从中获益后，自愿让渡一定期限内的辞职权，向用人单位承诺服务期限，使得双方付出对价的期待利益不致落空，符合公平、平等自愿、协商一致的原则。上海户口属于稀缺资源，具有相当的经济价值，用人单位引进人才申办户口属于提供特殊待遇，用人单位和劳动者约定的服务期和违约金条款有效。但是，从笔者检索的相关裁判案例来看，支持此观点的裁判文书极少。
3、2009年3月3日起，上海裁判口径对可以约定服务期和违约金的情形有实质性的突破。
2009年3月3日，上海市高级人民法院发布《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法【2009】73号）（简称《沪22条》)。
《沪22条》中第7条规定：用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。
根据上海市高级人民法院《沪22条》的规定，用人单位向劳动者提供较高价值财物的，可以和劳动者约定相应的期限，这实质上就是约定“服务期”。可以说，该裁判口径突破了只有提供专项培训才可以约定服务期的主流观点。客观上讲，该裁判口径具有相当的公平合理性，也符合诚实信用原则，具有积极意义。
同时，针对劳动者违反约定期限的责任承担问题，《沪22条》将用人单位提供的较高价值财物解释成为“预付性质的给付行为”，劳动者违反期限约定的，用人单位可以拒绝支付未履行部分的给付行为，已经给付的，可以要求相应返还。该违约责任的承担与《劳动合同法》规定的提供专项培训而违反服务期约定的责任承担规定几乎一致，即“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。
遗憾的是，《沪22条》中在对较高价值的财物中，列举了汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇，但并没有将具有较高经济价值的“上海户口”纳入属于特殊待遇的范畴。因此，用人单位和劳动者因为办理落户而设定服务期和违约金的，现行情形下并不能直接适用该裁判口径。
4、近年来，用人单位为劳动者办理落户手续引发违反服务期限约定争议的，判决劳动者需承担损害赔偿责任成为一种趋势。
经检索，近年来，劳动者违反办理落户而设定服务期和违约金的约定的，裁审部门往往裁判约定违约金条款无效，但是改为劳动者需要承担一定的损害赔偿责任。
例如，（2019）沪0115民初35927号判决中，法院认为劳动者未遵守约定，客观上确系违反了承诺，有违诚实信用原则，该行为不可避免地对公司管理等带来不良影响，给公司造成了损害，劳动者存在过错，应当承担赔偿责任。关于损失的数额，鉴于劳动者的行为给公司所造成的损害后果难以以具体数字来衡量，故法院参考双方的约定，酌情确认劳动者应赔偿公司损失10万元。
(2019)沪0116民初6092号民事判决也认为，用人单位和劳动者在户口办理费用赔偿金的约定合法有效，应由双方自觉履行，劳动者已赔偿了公司办理费150,000元，应视为双方就办理费的赔偿和金额达成一致并实际履行，现劳动者要求公司返还缺乏法律依据。
判决劳动者无需支付违约金而是支付损害赔偿，需要用人单位来证明所造成的实际损失，但是实践中举证却是相当困难的。从检索的案例来看，裁审部门一般都是参照双方的约定金额、结合承诺工作年限与实际工作年限、薪酬标准、过错程度等进行酌定。
二、事业单位与在编人员办理上海户口，约定服务期和违约金的效力判定的裁审实践。
2018年11月13日，中共上海市委组织部、上海市人力资源和社会保障局共同颁布《上海市事业单位聘用合同管理办法》（沪人社规〔2018〕33号）（以下简称《聘用合同管理办法》）。《聘用合同管理办法》第十八条规定，聘用合同当事人可以对由聘用单位出资招聘、培训或者提供其他特殊待遇的受聘人员的服务期作出约定。这里明确约定服务期的情形有三种：出资招聘；培训；提供特殊待遇。这与《劳动合同法》规定不一致。事业单位的人事管理具有一定的特殊性，因此在实体上应当优先适用于聘用合同法律法规的规定，而非《劳动合同法》规定。
如前所述，上海市高级人民法院沪高法民一【2006】17号明确规定办理落户，属于提供特殊待遇。因此，对于事业单位和在编人员就引进户口约定服务期和违约金的，属于有效约定。当然，服务期和违约金的约定仍需遵循公平和合理性原则。
三、非上海生源应届高校毕业生落户，用人单位与劳动者约定服务期和违约金的效力判定的裁审实践。
每一年，上海市政府部门会公布关于非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申请本市户籍的办法。非上海生源应届毕业生能否落户主要是依据毕业生的毕业学校、学历学位、学习成绩、计算机水平、荣誉称号、科研创新等要素作为评分标准。主流观点认为，应届毕业生能否成功落户，主要是看自身是否足够优秀，与用人单位的关系并不大，用人单位仅仅是手续申报而已，如果用人单位据此为劳动者设定服务期和违约金既违反法律、行政法规强制性规定，又明显对毕业生不公平，应属于无效约定。裁审实践中也几乎是如此操作。
实际上，上海公布的关于非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申请本市户籍的办法中，也需要考虑用人单位的因素。比如用人单位为承担国家和上海经济社会发展重大项目而录用专业和行业匹配的毕业生的，评分中可以加分；用人单位为远郊地区教育、卫生、农业等社会公益事业单位的，也在评分中享有加分。既然要考虑用人单位因素，就可以说明落户上海并不是毕业生一己之力可以办成的，还需要用人单位满足相应的资质条件。有部分毕业生甚至恰好是利用了用人单位享有加分的因素才达到分数线的。但是，上海司法实践并没有考虑到用人单位在为非上海户籍应届毕业生申报落户过程中所起的作用，用人单位在上海户口中的价值并没有得到相应的体现。
根据上海现行政策口径，用人单位在本年度办理非上海生源应届毕业生落户成功后，劳动者未满一年即解除劳动合同的，该用人单位丧失了下一年度的落户申请资格。当然，为了防止劳动者为“骗取户口”后不遵守劳动合同约定而短期内离职的情形，上海市教育委员会等四部门发布的《关于做好2022年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业工作的通知》（沪教委学〔2022〕24号）规定，毕业生落户后未履行就业协议或劳动（聘用）合同，情节严重的，用人单位可提出撤销户籍的申请。
四、建议的提出
回到对《劳动合同法》第二十二条规定的理解，无论是从文义解释还是逻辑解释，均无法推导出用人单位和劳动者可以约定服务期的方式只有一种。事实上，上海市高级人民法院《沪22条》就是另一种可以约定服务期的方式。
众所周知，上海户口与入学、医疗、失业、购房、养老等有着密切的关系，毋庸置疑具有较高的经济价值属性。从鼓励用人单位积极引进人才和公平性角度出发，应当把用人单位为劳动者办理落户手续纳入到为劳动者提供特殊待遇的范畴，用人单位可以和劳动者约定服务期。建议在上海市高级人民法院出台相应的裁判明确规定，用人单位为劳动者办理落户的，可以约定一定期限的服务期。
与此同时，为了防止用人单位在服务期和违约金的约定中滥用优势地位中而损害劳动者合法权益，建议上海市高级人民法院就此类情形的服务期限和损害赔偿数额约定进行“明码标价”，如规定用人单位为劳动者办理落户手续的，双方约定的服务期最长不得超过5年，劳动者违反服务期约定的赔偿的数额不得超过固定的金额（如人民币10万或20万），并应该根据服务年限进行相应递减。
“明码标价”的裁审口径，既尊重了用人单位和劳动者双方的意思自治，又兼顾了双方利益。能够帮助增长用人单位引进人才、留住人才的动力，同时不会助长劳动者违反诚实信用的行为。即使劳动者违约的，也可以让劳动者有相应的违约成本预期，而不是由裁审部门通过自由裁量权而随意确定。
