案情简介

2014年3月，浙江某建设集团承建了一个工程，并转包至某劳务分包工程有限公司，劳务分包工程有限公司又将其中的支模工程分包于自然人鲁某，2014年11月，张某经陈某介绍进入该工地支模工程做工。2014年11月28日，张某在施工过程中不慎摔落，导致多处骨折，张某认为自己为分包工程干活，理应享受工伤待遇，劳务分包工程公司拒绝补签书面劳动合同，于是张某申请劳动仲裁，要求确认张某与劳务分包工程公司之间存在事实劳动关系。

裁判结果

张先生因该纠纷向区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委经审查后判定该劳动仲裁的申请不符合受理条件，决定不予受理。后，张先生起诉至法院，一审法院判决双方之间不存在事实劳动关系。张先生不服一审判决提起上诉，二审法院维持了原判。

律师分析

1、事实劳动关系的通常认定标准《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条内容明确了事实劳动关系是否成立的认定因素，即在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。

2、建筑工人与建筑企业是劳动关系还是劳务关系的判断标准《建筑工人实名制管理办法（试行）》第八条规定，全面实行建筑工人实名制管理制度。建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。建筑企业应对建筑工人进行基本安全培训，并在相关建筑工人实名制管理平台上登记，方可允许其进入施工现场从事与建筑作业相关的活动。因此，如果签订了劳动合同，并且符合劳动特征的，建立的就是劳动关系；如果签订的是用工协议，并且不符合劳动关系特征，则为劳务关系。实务当中，建筑工人与建筑企业通常并不会签订书面合同或协议，此时如何来判断是劳动还是劳务关系呢？这种情况，仍然可以采用事实劳动关系认定的通常标准进行判断。由于建筑工人以其自身的技能，向包工头提供一次性或特定的劳务活动，这表明了建筑工人本人不受建筑企业的规章制度约束，通常不接受建筑企业单位的日常管理，存在短期性、流动性、分散性与阶段性的特点，就如同本案中张某由鲁某招录，接受其管理，他与劳务公司之间并无直接的管理与被管理的关系，从劳动法法律层面看，仅存在着财产关系，并不存在组织从属性和人身依附性。裁判机构通常对于农民工与劳务公司之间的法律关系一般不予认定为劳动关系。

3、承担用工主体责任并不以建立劳动关系为前提

由于劳动者受到工伤时，即使存在过错，也不用承担过错责任，同时工伤的鉴定等级相比人身伤害鉴定等级相对宽松，比如手指骨折，人身损害鉴定构不上等级，而工伤鉴定则可以构上等级，导致建筑工人受伤时可能选择工伤赔偿的路径，由于没有签订书面劳动合同，就会申请劳动仲裁，要求确认劳动关系。

事实上，要求确认劳动关系反而并不能得到支持。其完全可以根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，直接起诉建筑企业承担用工主体责任，而不必先行仲裁确认劳动关系。