在投资方与融资方为目标公司融资的投资协议中，为维护投资方的利益，双方经常会约定对赌条款，若双方约定的对赌目标未能实现，则融资方或其他与目标公司有利益关系的主体承担赔偿投资人的投资损失，或者偿还投资人的投资款本金及利益等回购义务。现实当中，投资方、融资方以及目标公司还会约定，若回购条件触发，回购义务主体无法按约承担回购义务，则目标公司为其承担连带保证责任。关于目标公司就融资方回购义务承担连带保证责任的法律效力问题，在司法实践中形成了不同的观点，有的观点认为该约定有效，有的观点则认为该约定无效，本文将通过案例介绍两种不同的观点，解释其中的法律风险与应对措施。

案例一：

某B合伙企业作为投资人，A公司、A公司股东甲、乙、丙作为目标公司及其管理层股东，共同签订投资协议，协议载明，B企业受让甲的部分股份，同时以现金形式认缴A公司的新增注册资本，管理层股东承诺，A公司将于未来两年至四年内达成净利润XXX万元。针对此承诺，公司管理层股东保证，若无法完成该目标，则甲应当向B企业给予现金补偿或股权补偿，B企业对此具有选择权。同时，A公司、乙和丙应对本协议约定的对B企业的现金补偿、股权补偿义务及迟延履行违约金等承担连带责任。如B企业要求A公司实际承担补偿义务或违约责任，则A公司应在实际承担相关义务后向其他公司管理层、股东或实际控制人追偿。后因A公司的净利润额未达到协议约定的目标，B企业决定按照协议约定由甲承担回购义务，后因甲未履行该义务，B企业将A公司、甲乙丙三人共同起诉至法院，要求甲承担回购义务，A公司、乙和丙共同承担连带保证责任。

法院认为，B企业与甲之间的约定系对赌条款，该约定有效，现A公司未能达到协议约定的净利润额目标，回购条件触发，B公司有权要求甲履行其回购义务，甲应当履行；协议还约定A公司、乙和丙均有履行股权回购义务，应对投资方承担连带责任。上述条款并不违反法律规定，应属有效，各方当事人均应恪守，A公司、乙和丙应对其合同义务承担不区分份额的连带责任，B企业可向其中之一、之二或全部主张全部义务。故B企业主张要求乙和丙就甲的股权回购款、现金补偿款及逾期付款违约金的支付义务承担共同清偿的连带责任，法院予以支持。但B企业要求A公司承担连带责任的诉讼请求，实际上系为了其股东利益而减少A公司的注册资金及其财产，违反了公司法关于公司资本维持原则的规定。且在B企业未举证证明A公司已完成合法的减资程序以及其有足额的盈余可供分配的情况下，若A公司承担返还股东增发股份认购款和股权转让款的责任，将损害A公司其他股东和外部债权人的利益，与公司法关于股东不得抽回出资的强制性规定相悖。故B企业的该项诉请，法院不予支持。

案例二：

该案基本情况与案例一相似，不同点在于，该案目标公司的公司章程规定，公司为股东或实际控制人提供担保作出决议，可以不召开股东会会议，由全体股东直接作出决议。且该目标公司的所有股东对于目标公司为股东甲的回购义务承担保证责任一致签字同意。

最高法院认为，根据《公司法》第37条第2款规定，股东会行使公司章程规定的职权时，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案《增资补充协议》签订时，目标公司股东甲和乙均签署了该协议，故该协议关于目标公司承担连带保证责任的约定属于经过全体股东一致同意的决定，符合法律规定及公司章程约定，合法有效。因此，目标公司应当就投资人的股权回购款向股东承担连带责任并无不当。

法律分析：

从表面来看，两则案情相似的案例得出了相反结论，但实则差别迥异。在第一个案例中，虽然投资方、股东与目标公司约定目标公司为股东履行回购义务承担连带保证责任，但根据《公司法》第16条关于公司为股东或者实际控制人承担保证责任，必须经过股东（大）会决议，前述股东或实际控制人不得参加此决议，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第5条第1款规定，公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当不予支持。也即即便有了公司担保条款，也必须经过目标公司股东（大）会做出决议，或者虽未召开股东（大）会，但目标公司章程对公司对外担保做出可以不召开股东（大）会直接作出决议，并由全体股东在决议文件上签名、盖章的规定，且目标公司提供担保的决议确实通过了全体股东的同意时，该公司担保条款才具有可执行的效力。

有观点认为目标公司为股东的回购义务承担保证责任的行为，本质上就是变相替股东承担回购义务，只要未经过减资程序，该担保行为就是无效的，本文则有不同看法。目标公司不论是走减资程序，还是通过召开股东（大）会通过公司担保债务的决议，其都需要通过公司一定数量持表决权的股东同意。现实情况中，若公司已经处于经营状况困难或者没有剩余可分配的利润的情况下，不论是减资决议还是履行担保责任的决议，股东一般都不会同意通过的，因此通过减资程序退还投资者投资款和召开股东（大）会通过公司对股东的回购义务承担连带责任的决议，两者的效果几乎是一样的，目标公司只要在两条路径中选择其中一条，依法完成相应的流程，都可以实现投资者回收其投资款的效果。

    需要注意的是，关于投资人能否以公司未启动减资程序或者未启动通过公司担保股东债务的股东（大）会程序为由向法院起诉，因该两个事项皆属于公司自治的范畴，因此司法不宜介入，前述事项不具有可诉性。

结语

《九民纪要》出台后，关于与目标公司对赌、与目标公司股东对赌的规则愈发明确，投资人如何在投资过程中保障自身权益的实现，也成为其最关心的问题。

 因现实情况下公司启动减资程序的难度高、程序繁琐，且司法介入难，那么将后期权益实现转化为前期协议安排将成为另一种可行的路径，若投资者担心对赌对象（股东）的偿还能力不足而导致其回购或现金补偿权益难以实现，那么可以在前期通过协议形式，约定由目标公司对股东或者实控人的回购义务承担连带保证责任，并同步通过变更公司章程或者股东（大）会决议形式，使目标公司加入到对投资人投资利益的保障队列中。