由于虚假宣传和诈骗行为具有部分相同特征，二者主观皆有欺骗故意，客观皆采取了欺骗手段，因此，在涉保健品案件中，办案机关大多会以诈骗罪进行指控，其核心依据是涉案的宣传手段系以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段。如此一来，导致不少案件中只要存在对产品或服务夸大宣传、虚假宣传的行为，就易被定性为诈骗犯罪。
诈骗罪的认定本就十分复杂，为避免实践中出现“拔高处理”的情况，将二者清晰界分就成为一个必须明确的问题，本文将通过实务案例，讨论销售保健品涉刑事案件中，虚假广告罪与诈骗罪的区分问题。
虚假广告罪与诈骗罪的异同
虚假广告罪，是指违反国家广告管理规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。而诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财产的行为。
从定义可见，两罪的共同点在于都是利用虚假信息致使他人陷入错误认识，其区别在于两个罪名侵害的法益、行为人的主观要件不同。
从被侵害的法益来看，诈骗罪侵犯的是公私财产的所有权，而虚假广告罪侵犯的是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及消费者的合法权益。从行为人的主观方面来说，诈骗罪的成立不仅要求行为人主观上有诈骗的故意，还要求行为人具有非法占有的目的。而虚假广告罪的成立仅要求行为人主观上具有非法获利的目的，该罪名的本质在于，它是通过刊登或散发虚伪不实内容的广告，使消费者大众信以为真，而从事价格与品质不相称的经济交易。
涉保健品诈骗具有一定特殊性，不同于常见的“空手套白狼”式诈骗，即该种诈骗中行为人获取被害人的财物不是完全无偿的，而是以付出相应的产品作为对价，属于交易类型的诈骗。准确区分交易过程中的“非法占有为目的”，是准确认定销售行为是否认定为诈骗罪的关键。
简言之，诈骗罪与虚假广告罪间最关键的区别在于一个要求行为人具有非法占有的目的，而另一个则要求行为人仅具有非法营利的目的。在行为人客观上实施了欺骗行为的前提下，如果其主观上仅具有非法营利目的，不具有非法占有的目的，则不构成诈骗罪。
对此，本文结合司法实践中的真实案例进行深入分析：
案例一：刘渠井虚假广告罪
【 (2020)苏0681刑初170号】
刘渠井于2018年2月，从贵州某公司以每瓶人民币90元的价格购进“苗王蛇酒”，之后各启东各乡镇开设会场，向附近村民发放传单，以宣传参加集会可以领取面条、鸡蛋等手段吸引村民。
刘渠井明知售卖的“苗王蛇酒”系普通食品酒，为牟取非法利益，在会场通过宣讲、播放视频等方式虚假宣传“苗王蛇酒”可以治疗高血压、脑梗塞、类风湿性关节炎等各种疾病，并以每瓶人民币290元的价格向村民销售。至2018年6月，刘渠井通过上述手段共销售该“苗王蛇酒”计894瓶，销售额计人民币259260元，违法所得合计人民币140820元。
最终，因刘某违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，被法院虚假广告罪定罪处罚。
笔者评析：
本案中，刘渠井销售的苗王蛇酒仅系普通食品酒，不具有疾病治疗作用，而行为人在介绍、宣传的过程中，变相夸大效用，发布苗王蛇酒能治疗高血压、脑梗塞等各种疾病的广告，吸引消费者购买，从而获取非法利益。
本案中引人误解的虚假宣传，更侧重于“假”，行为人之所以作出虚假宣传的目的在于销售产品本身。而诈骗罪的虚构事实则不然，诈骗更侧重于“骗”，其所虚构的范围不会局限于对产品质量、性能本身的夸大和吹嘘，还包括虚构一切有助于实现其诈骗目的的事实，例如虚构权威身份，夸大被害人的实际情况，刻意营造紧急状况、骗取被害人同情等。本案行为人采用的虚假宣传只能通过产品影响消费者，继而获取钱财，并不能直接从消费者本人的信息或者其他外部条件驱使消费者进行消费。因此，这种行为的性质仅是被定性为虚假广告罪，不能将之定性为诈骗罪。
案例二 ：李某某等六人虚假广告罪
【(2018)辽1322刑初174号】
2014年4月至2016年11月期间，被告人李某某先后成立多家公司，之后陆续购进牡蛎参草、蚕蛹玛咖、牡蛎秋葵、鹿血金花、玛咖牡蛎等QS包装食品（产品类别均为压片糖果）。李某某先后在各地租赁房屋，招聘电话销售人员，以其成立的公司名义对外销售相关产品。
为推销产品，被告人李某某在明知玛咖牡蛎产品系食品，没有增强男性性功能等功效的情况下，仍然指使他人设计、制作玛咖牡蛎产品的网络广告，宣传玛咖牡蛎有增强男性性功能、增大增粗阴茎、延长性爱时间等功效，再通过广告中介人，将该广告发布到互联网相关网站进行虚假宣传。之后电话销售人员在推销产品过程中按照被告人李某某等人制作的话术向客户宣传玛咖牡蛎、蚕蛹玛咖等产品有增强男性性功能、延长性爱时间、补肾、治疗男性前列腺疾病等功效。经检验，玛咖牡蛎、蚕蛹玛咖中含有微量植物玛咖中存在的玛咖酰胺类化合物，未发现明显的西药成分。至案发，李某某共计非法获利人民币109848259.95元。
最后，法院认为，被告人李某某及其他被告人违反国家规定，明知所销售的玛咖牡蛎产品系食品，不具有增强男性性功能等功效，仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，行为均构成虚假广告罪。
笔者评析：
本案中，李某某所售产品并非自己生产的“三无”产品，而是从正规公司采购的食品，经检验，部分产品确实含有微量植物玛咖中存在的玛咖酰胺类化合物，而玛咖烯和玛咖酰胺可以保持人体内的荷尔蒙平衡，确实可以起到增强免疫系统、提高生育力、改善性功能等作用。只是涉案产品在指标或其他方面不符合标准，行为人采取了一定的虚假手段去销售，其根本目的在于促成交易、获取经营利润。
在保健食品销售过程中，如果行为人虚假宣传的目的是促使对方购买保健食品，进而达成交易，此时，行为人主观上可能是以营利为目的，而不是以非法占有为目的。本案中，行为人提供了一定的对价，存在实质性交易，即便销售人员在销售过程中有夸大宣传、虚假宣传的行为，但在本质上并不能否认存在实质交易，也不能简单定性为具有非法占有目的。
案例三：陈某某诈骗案－危害食品安全刑事典型案例之六
陈某某为达到敛财目的，在江苏南京成立多家公司，主要针对老年人进行保健食品销售，其以“金鹰团队”名义统一管理，在江苏、浙江、安徽等地设立几十个销售平台。2016年，其引入“平台旅游会销”模式，销售人员以免费旅游的名义将老年人骗至销售平台，再通过安排员工冒充知名医学专家进行门诊咨询、假冒医务人员进行虚假检测、伪造检测报告，虚假宣传销售的免疫球蛋白等保健食品能够预防和治疗心脑血管疾病、癌症肿瘤、糖尿病等，且购买产品享有国家补贴等方式，使被害人相信自己有高患癌风险，须服用该产品预防，从而高价购买保健食品。至2018年案发时，涉案犯罪分子达数百人，其诈骗金额能核实统计到的达1161万余元。
常州市天宁区人民法院经审理，以诈骗罪判处被告人陈某某有期徒刑十四年，并处罚金人民币八百万元。其他被告人被判处有期徒刑一年二个月至十二年六个月不等刑期，并处罚金。
笔者评析：
行为人在涉保健品诈骗犯罪中虚构事实、隐瞒真相的行为集中体现了非法占有目的，这些表现主要有以下方面。
1、严重虚假描述产品功能、效果
如果行为人在明知销售的保健品属于质量不合格、无宣传功效的产品，却隐瞒真实情况对外宣传并销售，导致消费者无法实现购买目的，并造成经济损失的，认定为诈骗罪。反之，如果销售的保健品是质量合格、功能有效的保健品，仅仅是夸大产品的价值并以较为高昂的价格出售的，通常也较难认定行为人具有非法占有目的。
实践中，判断行为人是否对保健品功能、效果严重虚假描述，应结合鉴定意见、消费者服用后反馈情况、一般科学常识、专家证人意见等多角度综合分析判断。
2、采用套路化销售模式
在商品交易型诈骗中，行为人为达到骗取钱款的目的，不仅需对其销售的商品进行虚假宣传，更重要的是采取能够足以让受害人产生错误认识并购买商品的其他手段。故而行为人往往采用虚构身份、虚假诊疗、伪造检测报告等套路结合固定销售“话术”“剧本”欺骗受害人，意图使受害人产生错误认识，骗取受害人的财物。
本案中，行为人不仅对商品功效进行夸大宣传，并在宣传过程中通过虚假检测、伪造检测报告等方式，让受害人对自身的健康情况产生错误认识，基于错误认识而购买保健品的，这种虚构事实的行为直接影响了受害人的决策，当诈骗数额达到标准时就认定为刑事诈骗。
结语
虚假广告罪与诈骗罪在销售保健品涉及的刑事案件中应有着明确区分，深入理解两者的区别对于正确适用法律和保护被害人权益至关重要。
如果行为人违反国家规定，对商品或服务所做的虚假广告宣传只是为拓宽销售渠道、增加产品销量，涉案产品的功能、效果虽有夸大但仍有一定真实效果，行为人主观上并不具有非法占有目的的，不构成诈骗罪。当然，也不排除某些诈骗犯罪行为人在实施诈骗过程中，利用广告对其所谓的产品作虚假宣传，以便能够更加便捷、有效地骗取被害人财物，此时同时构成虚假广告罪和诈骗罪，按照想象竞合原理择一重罪处断，一般应认定为诈骗罪。同理，如果行为人主观上以非法占有为目的，以生产、销售伪劣产品为手段，骗取他人财物的，同时构成诈骗罪和生产、销售伪劣产品罪，也应按照想象竞合原理择一重罪处断。
