前言
一年一度的“双11”大型购物狂欢节已经开启，京东“双11”于昨晚正式启动，今晚8点，天猫“双11”开启预售，抖音、B站等各大平台也纷纷启动，在今年商务部“消费提振年”的背景下，“双11”更是成为广大商家的必争之地。
在此时点，以知识产权维权为名进行恶意投诉，从而达到打击竞争对手或者获取其他不正当利益的目的，是许多恶意投诉者的惯常做法。对平台内商家而言，因被投诉可能会导致销售链接被平台屏蔽或删除，甚至因此错过整个“双11”，影响极大。作为平衡利益的一项重要措施，广大商家有必要了解并用好“反向行为保全”措施。
一、电商平台处理投诉的基本规则
为保护知识产权，我国《民法典》和《电子商务法》对电商平台处理侵权投诉的基本规则均作出了规定，其流程主要包括：
1.知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，可通知电商平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；
2.电商平台接到通知之后，应当及时采取必要措施，并向平台内经营者转送通知；
3.平台内经营者接到通知后，可向电商平台提交不存在侵权行为的声明（反通知）；
4.电商平台接到声明后，应当将声明转送权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向法院起诉；
5.电商平台在转送声明到达权利人后15日内未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
从上述规定可以看出，在接到权利人通知后，电商平台就应当采取必要措施，比如删除或屏蔽销售链接，实践中，为避免与平台内商家构成连带侵权责任，电商平台也往往会根据上述规定采取必要措施；而且，上述规定在“平台内商家作出不侵权声明”到“电商平台终止措施”之间，设置了15天的等待期，在“双11”此类分秒必争的销售活动中，这15天是平台内商家不能承受的。
而投诉者恰恰是恶意利用这一规则，打击竞争对手或者企图获取其他不正当利益，比如要求商家高价购买其恶意抢注的商标等等。对于恶意投诉者，虽然平台内商家可以通过诉讼等方式要求其赔偿损失，但相对而言，及时恢复经营对商家更为重要，因此商家有必要主动出击，通过采取“反向行为保全”等措施及时维护自身权益。
二、“反向行为保全”的定义
行为保全在我国《民事诉讼法》中有明确规定，在知识产权纠纷中尤为常见，通常是指紧急情况下，如不立即采取保全措施可能会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，比如时效性较强的体育赛事或热播节目正在受到侵害、商业秘密即将被非法披露等等，一般而言，行为保全的申请主体是权利人。
而“反向行为保全”并不是一个法定概念，之所以称之为“反向”，是指该行为保全并非由权利人提出，而是由被控侵权人申请。被控侵权人在情况紧急时，向法院申请，要求平台紧急恢复链接或者阻断恶意投诉，从申请主体而言，是一种“反向”申请。
三、“反向行为保全”的实施依据
正是因为恶意投诉行为会严重干扰他人经营活动，对电商平台的经营生态造成严重影响，2020年9月最高人民法院发布了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，其中第9条第2款规定，“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施”。
该规定明确了平台内经营者除了可向平台提交反通知之外，还享有根据《民事诉讼法》通过法院申请行为保全的权利。这是在反通知机制不能及时提供救济的情况下，设置的一种快速救济方式，对于平衡权利人、电商平台和平台内商家的利益具有重要意义。
四、“反向行为保全”的实施路径
作为平衡利益、打击恶意投诉的一项制度创新，法院采取“反向行为保全”措施时也需考量诸多因素，被控侵权人在申请时必须做好充分准备，有效证明权利人投诉存在恶意或者错误，避免申请不成，错失机会。
首先，申请行为保全应当以诉讼为依托，被控侵权人在收到侵权警告或者平台转送的通知之后，可以向法院提起确认不侵权之诉，或者以投诉人存在侵权为由提起侵权之诉或不正当竞争之诉，并在诉前或诉讼过程中申请行为保全，请求立即恢复商品链接或者禁止投诉人投诉。另外，如投诉人已提起诉讼，被控侵权人也可在该诉讼中申请反向行为保全。
其次，反向行为保全的被申请人可包括投诉人和电商平台。将投诉人作为被申请人的，可申请法院责令投诉人撤回通知或者禁止投诉人继续发出通知，而将电商平台作为被申请人的，可申请法院要求电商平台直接承担恢复商品链接的义务，而恢复链接无疑是申请人申请反向行为保全的最终目的。
再次，被控侵权人要围绕重点，充分阐明采取反向行为保全的必要性。根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，法院在审查是否采取行为保全措施时，会对申请人是否具有胜诉可能性进行分析，也就是说，只有法院认为侵权可能性较小时才会采取反向行为保全措施，这对申请人就提出了较高的要求，申请人应围绕投诉人请求保护的知识产权效力是否稳定、是否存在侵权行为等进行全面分析。另外，申请人还要着重分析以下内容，一是不采取行为保全措施可能会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，特别在“双11”等特殊时期，不仅仅是财产的损失，还可能是市场份额、经营机会或者品牌声誉的丧失等等；二是采取行为保全措施对被申请人造成的损害低于不采取行为保全措施对申请人造成的损害；三是采取保全措施不会损害社会公共利益。
最后，被控侵权人要提供相应的担保。采取反向行为保全，导致商品链接被恢复，如最终认定侵权行为成立或者申请人申请保全存在错误，则申请人应赔偿权利人损失，因此申请人应当提供相应的担保。
