中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。民法典第九百六十三条规定，中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。从法条原文上来看，中介人在促成委托人与第三方的合同成立后，就可以取得中介合同约定的报酬，但实际上真有那么简单么？本文将结合实际案例，汇总部分在建设工程领域的中介合同中，中介人无法依约取得中介报酬的风险情形。
一、工程承包方违法导致合同无效
除中介合同本身约定内容应当合法有效之外，由于其促成的建设工程合同本身受到法律法规的强制性规定约束，在中介合同的委托方通过中介人而促成对建设工程的承包之后，如过违法了法律法规的强制性规定，将不止导致建设工程合同无效，也有很大可能会导致中介合同在司法认定时被确认为无效。那承包人导致合同无效的情形主要有哪些呢？
《建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款[i]的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款[ii]的规定，认定无效。
综上，当承包人承包有未取得相应资质、借用挂靠有资质的企业、转包及违法分包的情形，很可能产生中介合同的风险。
【案例一】
2011年6月8日，陈某、曹某签订中介协议一份，约定：陈某同桑夏公司沟通洽谈，直至确保曹某代表通州二建与桑夏公司签约成功，曹某按研发办公楼工程最终结算总价5%支付给陈某报酬。2011年9月19日，桑夏公司与通州二建签订《建设工程施工合同》，约定工程价款暂定7000万元，按实结算，桑夏公司、通州二建分别在合同发包人、承包人处签章，曹某在承包人栏签名。2011年12月28日，通州二建与曹某就上述工程签订《建设工程施工内部管理责任书》，曹某对上述工程进行了施工。2019年7月25日，桑夏公司、通州二建确认最终工程造价为80786158.87元。自2013年起，曹某陆续给付陈某工程介绍费共计162万元，最后一次付款时间为2021年5月25日。陈某认为曹某拖欠剩余工程介绍费未付，遂起诉至法院要求曹某支付中介费291万元。
本案经一审、二审法院审理，法院的主要观点认为，案涉中介协议系曹某（甲方）与陈某（乙方）签订，协议明确“甲方意向承接桑夏公司研发办公楼工程需请乙方帮助甲方与建设方沟通协调促成甲方与建设方签约成功”，表明该中介协议目的是为了促成曹某个人承接桑夏公司工程，从整个中介协议的内容来看，陈某系为曹某个人承接工程提供居间服务，陈某亦明知工程的实际承接人是曹某，上述协议内容也与曹某挂靠通州二建承接上述工程并施工的事实相吻合。鉴于我国法律明确禁止个人承揽建设工程，陈某明知曹某没有施工资质，不能承揽建设工程，却与曹某签订中介协议，促成曹某借用通州二建的名义承包桑夏公司工程以收取介绍费，违反了法律的强制性规定，故该中介协议无效。最终一审判决驳回原告诉请，二审维持原判。
【律师解析】
本案中法院引用的法律强制性规定即是上文《建筑法》中禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的规定，法院认定中介人在与委托人签订中介合同时，明知委托人是自然人个人不可能具有相应建筑资质承揽工程，却促成中介合同的签订，应当受到否定性评价。因此，中介合同的委托主体应当注意务必选择有承包资质的企业，而非自然人，落款处必须有企业公章等证明效力高的签章做背书，尽可能避免中介合同因委托人挂靠情形而无效的风险。
二、工程发包方违法导致合同无效
除了中介合同当事人之外，中介合同约定的建设工程施工合同促成后，发包人如出现导致建设工程合同的违法行为，中介合同也可能被认定为无效。比如发包人存在违法分包、转包、及应招标而未招标、串标、贿赂等违反《招标投标法》规定的情形。
【案例二】
2018年9月5日，红战公司（甲方）与张正国（乙方）就汤山G81地块项目土建及水电安装工程招标签订《居间协议》，约定甲方如中标后应付给乙方报酬总计300万元。2018年，涵田公司与省建公司签订施工合同，由涵田公司将汤山G81地块项目项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工。2018年9月，省建公司制作G81地块项目土建及水电安装工程内部承包招标文件。2018年9月25日，省建公司向红战公司发出《中标通知书》载明其单位G81地块项目土建安装工程项目确定红战公司中标。2018年11月8日，省建公司与红战公司签订了《汤山G81地块项目土建及水电安装工程工程责任承包协议》。2019年10月，张正国因向红站公司主张报酬未果，诉至法院。
一、二审法院经过审理均认为，涵田公司将汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工。省建公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自涵田公司处承包的施工交由他人施工，违反了法律法规的强制性规定。而张正国与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项是由张正国为红战公司与省建公司促成签订上述违反法律法规的强制性规定的合同。最终判决驳回张正国的诉讼请求。
【律师解析】
本案中可以看出，省建公司虽并非《居间协议》的当事人主体，但其承包了汤山G81地块项目土建及水电安装工程后，作为《汤山G81地块项目土建及水电安装工程工程责任承包协议》的发包人，违法转包的行为导致了其与红站公司的《汤山G81地块项目土建及水电安装工程工程责任承包协议》无效，从而导致《居间协议》的无效。
本案为最高法公报案例，具有权威指导意义。从本案中可以看出，中介人对于《居间协议》以外的第三人的行为，且在《居间协议》义务履行完毕后，仍有可能遭受中介费竹篮打水一场空的风险。对于中介人在签订中介合同前，是否就中介合同可能促成的各方当事人以及建设工程合同进行过调查并确保合法性的责任提出了更高的要求。
三、中介报酬的合理性证明欠缺
【案例三】
胡某与甲公司于2004年5月14日签订《居间合同》，约定由胡某为该公司介绍建设工程，提供居间服务。双方约定居间报酬按签订施工合同总金额的5%支付。2006年11月，胡某获知某商业广场项目招标的信息后，告知了甲公司，并通过大量工作促成了业主方将商业广场项目的工程发包给了甲公司，约定工程价款为1487万余元。胡某根据《居间合同》向向甲公司主张支付居间报酬743万余元，被甲公司拒绝，遂诉至法院。
一审法院认为，我国法律虽未对居间报酬作出明确规定，但居间人的居间报酬应按照公平合理的原则确定。鉴于当事人双方约定标准在本案所涉建设工程承包合同标的的收益中所占的比例过高的实际情况，对居间费用适当酌减为工程合同总金额的1%计算居间报酬。一审法院判决甲公司向胡某支付居间报酬1487156.21元。胡某不服一审判决先后上诉并申请再审，均被驳回维持原判。
其中，再审法院认为，由于案涉工程的招投标活动必须遵守《招投标法》第四十三条的规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故胡某在国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡某认为其在促成甲公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡某在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建设工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。
【律师解析】
通过上诉案例可以看出，即使中介合同中明确约定了中介报酬，且该报酬约定并不违法任何法律法规规定，在发生纠纷时，法院依然可能酌情裁量调整报酬的金额导致中中介无法根据中介合同得到预期报酬。本案中，法院认为中介人仅在提供工程信息以及促成双方相识上起到作用，并无其他证据证明中介人的作用价值743万余元，因此在中介合同签订时，评估中介服务的相应价值，中介报酬的设定不要明显过高，留存中介服务关键及具体内容的证据，是保证如约得到中介报酬的重要前提。
【律师建议】
为预防和避免中介人无法依约取得中介报酬的风险情形，中介应注意以下几点：
1、对于委托人的资质及身份必须全面了解，中介合同的委托方应当选择具有资质的企业而非自然人，合同必须由企业公章，并保留企业授权实际联系人与中介人接洽的相关证明、实际联系人与企业的劳动关系等排除挂靠可能的证明，以免委托人以实际承包人挂靠无资质等理由主张合同无效拒绝支付中介费。
2、提前调查建设工程合同的发包人资质，工程性质等涉及建筑行业强制性规定的事项，防止合同促成后，由于发包人的原因导致合同无效的风险。
3、注意保存所有证明中介服务工作内容及工作量的证据，能够体现中介服务在建设工程合同签订前的作用及价值，尤其是在中介合同约定中介费按总工程款比例计算的情况下，对于上千万上亿的工程款总金额，中介费的合理性也必然成为法院审查的对象之一。
避免中介费用在工程结束或工程款回收后一次性收取的方式，尽可能分阶段提前收取部分中介费，在发生诉讼纠纷时，法院可能会考虑双方对于中介合同的实际履行情况以及中介人的付出成本，支持中介人保留已收取的中介费。
参见
①民法典第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
②民法典第七百九十一条：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
