一、“被隐藏合同”的解释依据和效力

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“合同编通则解释”）第十四条“当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第一百五十七条的规定确定当事人的民事责任。但是，法律另有规定的除外。”

民法典第一百五十三条第一款【无效之情形】“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

民法典第一百五十七条【合同无效之后果】“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

 民法典第五百零二条第二款【合同批准之效力】“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”

 什么是“被隐藏合同”？当事人为规避强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，应当认定被隐藏合同的效力。民法典第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在这种情况下，真实意思表示形成的合同为被隐藏合同，是否有效还是要看有无法律、法规规定的无效情形。

 根据以往的司法实践，直接认定以虚假意思表示签署的合同为无效合同，并无“被隐藏合同”之说。根据民法典第一百四十六条第二款的规定，隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理，“合同编总则解释”据此创设了“被隐藏合同”的概念，“被隐藏合同”必定存在于做出虚假意思表示的当事人之间。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工解释”）是如何处理无效合同下的建设工程施工合同纠纷的。

 建设工程领域的施工合同关系受到多重因素的影响，可能会被认定为无效合同。建工解释第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

对于存在转包或者违法分包，亦或者是借用资质的情况，在确定转包合同、违法分包合同及借用资质签署的承包合同无效之后，“建工解释”第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”直接以该条规定突破合同相对性，赋予实际施工人直接起诉与其没有合同关系的发包人的权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

“建工解释”第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”通过该条规定赋予实际施工人代位权，在转包人或者违法分包人怠于主张权利时，由实际施工人直接向发包人主张债权。

三、建设工程领域中的被隐藏合同应当如何来认定和处理？

1.发包人自始明知存在转包、违法分包和借用资质行为等违法情形，应当认定在发包人与实际施工人之间存在被隐藏合同，存在事实合同关系。

建设工程实践中，有很多的发包人并非对借用资质、转包或者违法分包事实一无所知，有些甚至就是发包人的工作人员直接授意借用资质，或者直接操控转包或者违法分包，他们并不无辜。有些发包人从一开始就明知存在这些违法行为，在这种情况下应当认定发包人与实际施工人之间存在事实合同关系。事实合同关系是一个合法有效的合同关系吗？由于违反了强制性法律法规的规定，依然是无效的合同关系，但是却不用以实际施工人的名义去突破合同相对性来起诉发包人，以施工合同纠纷案由直接起诉发包人，转包人或者违法分包人列为无独立请求权第三人即可（方便查明案件事实），发包人对转包人或者违法分包人的支付行为无效，不得援引“建工解释”抗辩在欠付工程款的范围内承担责任。

2.发包人在中途得知转包、违法分包及借用资质等情形时，自其知道或者应当知道之时起终止对实际施工人之外的主体的合同履行行为，不再支付工程款给违法主体。

发包人中途或者实际施工人起诉法院后知道转包或者违法分包及借用资质等违法事实后，应当立即停止对转包人或者违法分包人支付工程款，后续继续支付造成实际施工人损失的，同样不得援引“建工解释”抗辩在欠付工程款的范围内承担责任。

 3.建工解释第四十四条实际施工人代位主张权利的规定已无存在的必要。

 发包人明知转包、违法分包及借用资质事实的，实际施工人与转包人、违法分包人及出借资质方之间并没有真实的合同关系存在，也就没有真实的债权债务关系。实际施工人可直接以被隐藏合同关系起诉发包人主张工程价款，而无需以“建工解释”第四十四条通过行使代位权来向发包人主张。

实际施工人向发包人披露存在转包、违法分包或者借用资质等违法事实后，发包人即应当终止履行由虚假意思表示形成的虚假合同，主动履行实际施工人与发包人之间形成的被隐藏合同的合同义务，即便被隐藏合同也被认定为无效合同，至少无需通过行使代位权来向发包人主张权利，可以发包人与实际施工人之间的事实合同关系来主张权利。