实践中，夫妻一方未经对方许可而将夫妻共有的房屋对外抵押的案件时有发生，而个案又有各自的细微差别，有些案件具备夫妻双方均为名义所有权人的权利外观，有些则仅登记在一方名下，案件最终的纠纷无外乎抵押合同是否有效、抵押权是否可以取得以及取得或不能取得抵押权之后的救济。这其中涉及到债权行为和物权行为的效力判定的区分原则，又需考虑善意取得制度的运用，还关涉善意取得的后果问题。本文将从法律适用方面，结合实务案例进行分析探讨。
【案情简介】
2018年3月18日，黄某与王某在上海市闵行区民政局婚姻登记处登记结婚。2019年1月5日，黄某出资购买了一幢房屋，登记于黄某名下。2019年4月5日，两人至上海市闵行区房地产登记部门，申请将系争房屋产权变更登记为王某一人所有。2019年4月8日，登记机关核准上述产权变更登记，并向王某发放了产权证。
2019年4月14日，王某以系争房屋作为抵押，向星展银行申请楼宇按揭贷款。次日，星展银行向登记机关查询了系争房屋的产权登记，并确认此房产权人为王某一人。2019年4月29日，王某向星展银行出具了单身承诺函，声明其于2015年3月1日与前夫叶某某离婚，至今未再婚，并提交了离婚证、户口簿以证明其婚姻状况为离异。同日，王某与星展银行签订了房产抵押贷款合同（适用于个人消费抵押贷款），贷款金额为人民币65万元，并向上海市闵行区房地产登记处申请了抵押登记。2019年5月9日，星展银行向王某发放贷款65万元。2019年5月11日，星展银行取得了系争房产的他项权利（抵押）证书。
2019年9月，黄某向法院提起诉讼，要求确认其与王某之间关于系争房屋的赠与行为无效，恢复产权登记至其名下。
【裁判结果】
上海市第一中级人民法院经审理认为，王某对系争房屋并无完全的所有权，故其将房屋抵押于星展银行属于无权处分。星展银行作为金融机构，对此应当具有谨慎义务，如果其能要求王某提供民政部门的材料以证明其确系单身，王某就不可能顺利获取贷款，则可有效防止本案诉讼的发生。显然，星展银行未履行必要且合理的审核义务，存在过错，对系争房屋的抵押权不构成善意取得。
【案例解读】
一、夫妻一方对外所签订的抵押合同是否有效？
首先，根据《民法典·婚姻家庭编》之规定，夫妻关系存续期间所取得的房屋，为夫妻共有财产，不因其仅登记在一方名下而影响其所有权归属。继而又依据《民法典·物权编》之规定，处分共有的不动产应当经全体共有人同意，未经其他共有人同意而擅自处分的，构成无权处分。而无权处分的合同效力问题，《民法典》不再按照《合同法》第51条效力待定的规定来处理，相反，《民法典》删除了该规定，即无权处分所订立的合同，若没有其他效力瑕疵，应为有效，而此处其他效力瑕疵是指主体不适格、意思表示不真实等合同效力判定的要件。所以夫妻一方擅自以共有房屋对外提供抵押所订立的合同原则上仍有效，不因未取得另一方同意而受影响，因为此时对于合同双方而言，仅是发生债权行为，无关物权的效力问题。
二、相对人能否取得抵押权？
根据《民法典担保制度司法解释》第37条之规定，在以财产抵押的情形，构成无权处分的，应依据《民法典》第311条善意取得制度具体认定。而不动产抵押权善意取得的构成要件如下：其一，受让人受让该不动产抵押权时是善意，且不存在重大过失；其二，该不动产抵押权依照法律规定应当登记的已经登记。依据《民法典·物权编》的规定，不动产抵押权的设立以登记为生效要件，所以相对人要想取得抵押权，一方面主观要件要满足，另一方面客观要件也得具备。
（一）不动产抵押权善意取得的法律规制
根据《民法典》第311条善意取得制度最后一款“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”，在我国，善意取得不动产抵押权并无法律上的障碍，仍遵循的是善意取得的构成要件。即首先处分人系无处分权人，此处对应于不动产抵押即为对不动产仅享有共有关系之所有权，而不是单独的所有权；其次是相对人对此事毫不知情，且无重大过失，即相对人充分尽到了合理的审慎注意义务，不存在明知对方无完全的处分权而与对方订立抵押合同的恶意；再次是已经完成了抵押权的登记手续，进行了抵押权的公示，为了维护交易安全与稳定，保障善意相对人的合法权益，此时便不宜再认定抵押权未设立，但是在抵押权登记手续未办理完毕之前，至少法律认为此时原所有权人还有阻止抵押权设立的可能性。
（二）抵押权人对抵押物的权属进行审核的边界
本案的抵押权人为银行，一般银行在进行不动产抵押借款业务时，一般均会对抵押人、抵押财产共有人的身份及婚姻状况进行核查，检查抵押物的权利证书等。本案中银行审核了王某提供的房地产权证、离婚证、户口薄等资料，但并未要求王某提供婚姻证明，而是接受了其提交的单身承诺书作为替代。然而，单身承诺书因系申请人自行写书，可能存在与客观事实不符的情形，因此其效力显然低于婚姻证明。
房屋登记名义人为追求个人利益，不惜损害包括配偶在内的共有人权益，将房屋抵押于银行获取资金的情形相当普遍，由此引发的纠纷亦层出不穷。目前最为普遍的诉讼形式为银行因借款人无法按期归还借款而要求实现抵押权，或者房屋的真正权利人或者其他共有人要求确认抵押人与银行之间的抵押无效。无论哪种类型，本来较为简单的房屋所有权归属关系因银行的介入而变得复杂。客观而言，在很多情况下，银行对贷款申请的审核不严系纠纷产生的重要原因，银行如果严格把关，对申请人提交的材料进行实质审查，明辨真伪，则法律纠纷就可避免。目前，我国房屋登记在一方名下但却属于夫妻共有财产的情形十分常见，因此对登记名义人的婚姻关系进行审核是正确认定房屋真实权利人的必要环节。
（三）区分原则的适用：抵押合同的效力与抵押权设定行为的效力
所谓区分原则，即在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，二者的成立与生效依据不同的法律根据的原则。
抵押合同的效力判定规则回归《民法典》民事法律行为的效力认定问题，无权处分（即未经房屋共有人的同意而擅自抵押）并非合同无效的法定要件，因为《民法典》删除了原《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”之规定。这一合同效力的变化实质上是保护了与无权处分人订立合同的善意相对人的合法权利，在原先的合同无效情形下，无权处分人因违约条款与合同一并无效，故而无需向原合同相对人承担违约责任，而仅负有返还基于合同获得财产的义务；而在合同有效的情形下，无权处分人则需要依据合同向相对人承担相应的违约责任，很明显，在合同有效的情形下，合同相对人的权利能够得到有效的保护，同时对无权处分人苛以违约责任也起到了惩戒无权处分人的无权处分行为、增加其无权处分行为的风险成本的作用，切实保障交易安全。
关于抵押权设定行为的效力，因我国目前并未承认物权行为的“无因性”理论，而承认“有因性”原则意味着第一手的债权合同或者一项使得转让人转让标的物的法律事实需要内含一项合法理由或具备有效的法律基础，它是物权变动的必备要素。抵押权设定行为的效力只有在抵押合同有效的前提下才有讨论之必要，而抵押合同有效的情形下，抵押权未必当然设立，其设立与否受《民法典》善意取得制度的影响。
三、配偶一方以及抵押权人的权利救济
（一）配偶一方的救济
当相对人善意取得房屋之抵押权后，配偶一方仍为房屋的所有权人之一，擅自抵押一方侵犯了对方的共同财产所有权，主要侵犯了其对于共有房屋的处分权，间接增加了房屋被拍卖、变卖偿还债务的风险，若该风险实际降临，给不知情的配偶一方造成了损失，则受损失一方可主张损害赔偿，法律依据为《民法典》第311条第2款：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无权处分人请求损害赔偿。”
（二）抵押权人的救济
当抵押权人无法依据抵押合同办理不动产抵押登记手续取得抵押权时，其可以向合同相对方主张合同违约责任。在抵押合同生效的情况下，因可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记的，抵押人应当承担合同责任，且仅承担限于抵押财产价值的补充赔偿责任。根据《民法典担保制度司法解释》第17条的规定，抵押合同无效情形下抵押人承担补充性的缔约过失责任。
四、结语
在婚姻关系存续期间，对夫妻共有财产的处分，如对外提供担保，须取得夫妻双方的一致同意，一方擅自以共有财产对外提供担保属于无权处分。若相对人符合善意取得之构成要件，可主张善意取得担保物权，此时对于不知情的婚姻关系一方而言，可对其配偶主张侵权损害赔偿请求权。若相对人不符合善意取得之构成要件，则其不能取得相应担保物权，合同相对人可主张解除合同要求其承担违约责任。
