前言
“强势员工”从单位离职，转头组建公司并招募原单位研发人才“秘密研发”技术并制造、销售同类产品，这样的行为合法吗？企业巨大的损失谁来赔？现代科技企业的竞争主要表现为人才竞争与技术竞争，有关商业秘密与竞业限制的争议，在劳动法、不正当竞争法与知识产权法等部门法中均有所涉及。商业秘密保护是通过刑事打击、行政处罚还是民事诉讼？在学习他人的基础上，我做了一些梳理，为实务工作提供参考。
Part 1
侵犯商业秘密罪的构成
01
侵犯商业秘密罪的法律规定
一、概念：侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
二、法条：我国刑法第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
02
侵犯商业秘密罪的定罪标准
三、为依法惩治侵犯商业秘密犯罪，加大对知识产权的刑事司法保护力度，维护社会主义市场经济秩序，2020年9月17日，将《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准修改为：【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）造成销售利润的损失确定；
（三）商业秘密的研究开发成本确定；
03
刑事附带民事惩罚性赔偿对侵犯商业秘密犯罪案件进行打击（事实认定）
一、涉案基本情况。
马某某于1999年7月入职某电子公司，先后参与并主导捣固车技术研发、打磨车技术研发，并担任总经理、副总工程师，2017年6月离职，2018年，马某某以5万元的价格购买了长沙某公司，成为该公司的法定代表人与实际控制人，2022年10月，马某某因侵犯某电子公司商业秘密，涉嫌犯罪被公安部门逮捕。
二、案涉技术信息属于商业秘密。
某电子公司主张的技术信息经鉴定不属于公知信息，具有秘密性，损失价值达486万元，具有商业价值。公司通过相关文件，对员工特别是公司领导人员的保密提出了具体的要求，并设置了一定的惩罚措施，同时对于公司具有商业价值的软件、经营信息等采取了相应的保密措施，对能够接触、获取商业秘密的电子设备等依据在公司的等级采取了禁止或限制使用、访问、存储、复制等措施，并要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。
三、大脑中的知识无法成为否定侵犯商业秘密的抗辩。
马某某称系利用自己大脑中所掌握的知识进行的研发，没有侵犯长沙某公司的技术秘密。法院认为，商业秘密不同于专利，专利的公开性表明任何人都可以在现有专利的基础上对专利进行改进，从而形成新的技术或专利，这是专利公开的意义所在。但只要行为人使用了其非法获取的商业秘密用于其新产品或技术的研发，其行为就构成了对商业秘密的侵犯。且马某某在某电子公司工作期间所研发形成的技术信息系职务行为，已演化为该公司的技术秘密，故不得以上述技术信息已转化为其知识否认其先前职务行为所形成的法律后果。
04
刑事附带民事惩罚性赔偿对侵犯商业秘密犯罪案件进行打击（法律依据）
四、案件审理的法律依据。
法院经审理认为，某电子公司的捣固车控制系统配件B19键盘模块等均是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，属于商业秘密。
综上，法院依法判决被告单位长沙某公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金500万元；被告人马某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100万元。责令两被告立即停止侵害时代电子公司涉案的商业秘密。限被告单位长沙某公司赔偿某电子公司486万元及惩罚性赔偿金1398万元，被告人马某某对上述义务承担全部连带赔偿责任。
两被告不服提起上诉，株洲中院二审驳回上诉，维持原判。
05
上海警方侦破侵犯芯片技术商业秘密（技术信息）案 抓获14名犯罪嫌疑人
2023年12月21日，上海经侦在公安部的指挥部署下，合同江苏警方侦破一起侵犯芯片技术商业秘密案，抓获犯罪嫌疑人14名，查扣存储侵权芯片技术的服务器7台。
经查，2021年2月，权利公司原高管张某、刘某等人为牟取非法利益，在离职后设立某科技公司，以支付高薪、股权利诱等方式，诱导多名原权利公司研发人员跳槽至其公司，并指使这些人员在离职前通过摘抄、截屏等方式非法获取权利公司芯片技术信息，抄袭并运用于张某公司设计的同类型芯片上，企图以此非法牟利。
经鉴定，侵权芯片技术有40个技术点与权利公司商业秘密的密点具有90%以上同一性，构成实质性相同。
目前，张某、刘某等4名主要犯罪嫌疑人已因涉嫌侵犯商业秘密罪被警方依法执行逮捕，其余10名犯罪嫌疑人已被依法取保候审。
06
上海警方侦破首例侵犯商业秘密（经营信息）案，抓获犯罪嫌疑人7名
上海公安经侦部门经过缜密侦查，在江苏、山东、湖北、福建等地警方配合下，成功侦破一起特大侵犯商业秘密案。这也是本市公安机关侦破的首例侵犯经营信息类商业秘密案, 抓获犯罪嫌疑人7名，查获容量高达16G的侵权文件130余份。
2020年11月，警方在工作中发现，多个手机APP上接连发布了大量某知名运动品牌的产品库存信息、折扣价格和派货时间等内容，而这些信息尚未经权利人公司对外公布，属于不为公众所知悉的商业信息，且经权利人公司采取保密措施，能为权利人公司带来经济价值，尚属商业秘密。
经查，自2019年3月起，犯罪嫌疑人韩某和蔡某通过一个叫李某的中间人，向黄某、刘某和韩某强购买该权利人公司的重要经营信息。获取信息后，韩、蔡二人及其员工杨某，便将上述信息发布在APP上，以收取会员费的方式非法牟利。
07
游戏未公开角色设计，侵害商业秘密的诉前行为保全案
米哈游紧急申请诉前行为禁令，《崩坏：星穹铁道》的运营方米哈游公司以未公开的游戏角色设计可能遭到提前泄密为由，向上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）提出诉前行为保全申请。浦东法院经过审查研判，认为米哈游公司合法享有的《崩坏：星穹铁道》游戏及其角色设计，属于不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的经营信息，即属于反不正当竞争法规定的商业秘密。在接到申请后的48小时内依法作出裁定，责令被申请人陈某不得披露、使用、允许他人使用其在参与游戏内测过程中擅自摄录的游戏内容。裁定书送达后立即执行。
Part 2
单位员工违约、侵权与商业秘密保护
01
用人单位如何追究员工的侵害商业秘密赔偿责任？（保密义务）
问题的提出一：员工与用人单位签订的劳动合同中约定了保密义务，并约定了违反保密义务的赔偿责任。在劳动合同履行过程中，员工将用人单位的商业秘密泄露给了其他单位，由此给用人单位造成经济损失。在此情况下，要求员工赔偿其全部经济损失，该争议属于劳动争议，还是侵害商业秘密的侵权纠纷？
律师观点：用人单位有权在“劳动争议”和“侵权争议”中进行选择。员工泄露用人单位的商业秘密既侵犯了用人单位的商业秘密权利，亦违反了劳动合同中保密义务的约定。即：员工泄密的行为既是侵权行为，又是违约行为。
《民法典》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”
问题的提出二：员工违反保密义务违约金条款有效性？
用人单位与员工常常在劳动合同或保密协议约定员工对用人单位的商业秘密负有保密义务以及违反保密义务的违约金。
律师观点：《劳动合同法》第二十五条明确规定，除了违反专业技术培训服务期以及违反竞业限制义务以外，用人单位不得与员工约定违约金。但是，《劳动合同法》第二十三条第一款规定用人单位可以与劳动者约定“保守用人单位的商业秘密”。由此可见，允许约定违反保密义务违约金具有现实意义的合理性。
02
用人单位如何追究员工的侵害商业秘密赔偿责任？（竞业限制）
问题的提出三：员工离职后，在竞业限制期间内入职竞争单位，并在竞争单位中使用了原用人单位的商业秘密，违反竞业限制义务的违约金与侵害商业秘密损失赔偿之间的关系？构成违约、侵权？
最高院190号指导案例中所言：“竞业限制制度设计目的是要防范离职员工实际利用原用人单位商业秘密或有运用的潜在可能而不正当地侵害原用人单位的竞争优势”，因此，竞业限制与保护商业秘密存在重合。
竞争优势不仅包括商业秘密，还包括管理优势（高效的管理方法）、产品或服务优势（优秀的产品设计理念）、营销优势（良好的营销落地策略）等无法被认定为商业秘密的特殊优势信息或经验。
律师观点：竞业限制违约金与侵害商业秘密赔偿，可以同时主张。
用人单位基于劳动者泄露、使用其商业秘密而提起的侵害商业秘密诉讼，属于侵权诉讼，而用人单位基于劳动者违反竞业限制保密协议约定而提起的竞业限制争议，属于违约诉讼。
根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制义务是指劳动者在一段时间内不得到与前用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位、也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
Part 3
知识产权、不正当竞争与商业秘密
01
商业秘密与知识产权的关系？
商业秘密权是知识产权：商业秘密属于知识产权范围，但是，商业秘密与一般知识产权(商标权、专利权、著作权)相比，具有其特殊性。
一般知识产权义务主体是不特定的，其权利取向的对象是(法律空间效率内的)任何人，有对抗第三者的效力，具有排他性、专有性、独占性、绝对性，是所有权。
而商业秘密是在特定的某些人范围内靠“采取保密措施”产生的一种权利，这种权利没有对抗特定人范围之外的善意第三者的功能。只要不是非正当手段，第三者可以实施善意获得的商业秘密。
02
不正当竞争与侵犯商业秘密的关系
根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议的修正：第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
03
侵犯商业秘密的行政处罚？
2019 年对商业秘密保护条款进行了再修订：
一是进一步完善了商业秘密的定义，即本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息；
二是明确了侵犯商业秘密的情形，增加了“电子入侵”等窃取商业秘密的手段；
三是将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵犯商业秘密责任主体的范围；
四是进一步强化了侵犯商业秘密行为的法律责任，加大了对侵犯商业秘密行为的行政处罚力度，最高可处五百万元的罚款；
五是专门增加了一条，对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移做了规定。
第二十一条 经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
04
市场监管总局曝光的侵犯商业秘密不正当竞争典型案例
【基本案情】广州市某气模制品有限公司（权利人）的前员工彭某某、冯某某与公司签订了员工保密协议。彭某某在离职后成立主营业务与权利人一致的广州市格霖体育休闲运动有限公司（当事人）。冯某某离职前从权利人保密系统中发送了来自数十个国家的1000多个客户信息资料至当事人处，随后到当事人处任职。当事人使用该客户信息进行气模制品交易，造成权利人经济损失。在案件查办过程中，权利人向法院起诉当事人，借助办案机关第一现场全盘镜像固定的海量证据，成功获赔30万元。
【行政处罚】当事人的行为构成《反不正当竞争法》第九条第三款规定的侵犯商业秘密行为，依据该法第二十一条的规定，责令当事人停止违法行为，没收违法所得50356.92元，处罚款15万元。
05
最高检知识产权保护典型案例
【基本案情】袋某机械有限公司成立于2011年，主营业务包括制袋机的研发、生产和销售，核心技术包括“共轭凸轮控制的上头卡装置”“纸袋翻转装置”等。
2016年10月，纪某民入职袋某机械公司，任总经理。2015年3月，刘某生入职袋某机械公司，任常务副总经理。2013年10月，王某入职袋某机械公司，任副总经理。2017年3月，隋某国入职袋某机械公司，任机械设计主管。上述人员任职期间均与公司签订了劳动合同和保密协议。2018年12月起，纪某民、刘某生、王某经共谋，共同出资成立优某环保科技有限公司，再由优某科技公司控股成立袋某环保科技有限公司。2019年初，纪某民、刘某生、王某先后从袋某机械公司离职，并进入优某科技公司工作。由王某负责使用上述图纸生产制造与袋某机械公司相似的L型制袋机对外销售，销售金额共计人民币265万元。经评估，袋某机械公司上述两项技术信息的研发价值共计人民币207.35万元。
【法院判决】2021年11月15日，检察院以侵犯商业秘密罪对纪某民、刘某生、王某、隋某国提起公诉。2022年2月10日，上海市浦东新区人民法院以侵犯商业秘密罪，分别判处被告人纪某民等四人有期徒刑一年九个月至二年不等，均适用缓刑，并处罚金人民币十万元至十八万元不等；依法禁止四人在缓刑考验期内从事制袋机生产、销售及相关经营活动。四名被告人均未提出上诉，判决已生效。
06
专利与商业秘密保护，不同情况下选择哪一种？
一、专利与商业秘密保护的区别
1、专利只享有固定的保护期，必须经申请授权并完全公开技术方案，且申请和维护成本可能会很高。一旦被授权后，专利权人便对该技术形成有效垄断，可以阻止他人实施该技术，即使他人是通过自主研发或反向工程而获得该技术的。
2、与专利保护不同，商业秘密的优势在于有可能获得无限期的保护，且无需申请或公开技术，也无需投入申请、维护成本。但商业秘密一旦被公开，权利就会随之灭失，失去法律保护。最著名的商业秘密案例为可口可乐的配方，至今仍无人知晓其具体成分，已为可口可乐公司带来数十年的持续利润。
3、为保护商业秘密，商业秘密所有者可能需要通过订立保密协议、采取预防措施等手段来对其进行保护。更重要的是，商业秘密不能阻止他人通过自主研发、反向工程获得技术，并且如他人独立获得商业秘密也可以自行申请专利，甚至以该等专利权阻止商业秘密权利人继续使用商业秘密。
4、由于经营信息不属于专利权保护的客体，因此只可能通过商业秘密予以保护。
二、在以下情况下，更适合作为商业秘密保护。
1、信息无法通过专利或者著作权保护的；
2、信息是公司的内部信息；
3、信息在公司内部只有少数员工知晓；
4、接触该信息的人员都愿意签署保密协议或承诺书的；
5、竞争者不太可能研发出同样的技术，也不可能从其他渠道获取同样的技术。
三、计算机软件著作权与专利权、商业秘密保护的选择。
就计算机软件而言，专利可以用来保护软件功能的各个方面，例如算法框架、软件界面等，而著作权可以用来保护用于实现该功能的软件代码。如果该软件代码被他人盗用，并将其集成到自己的产品中，则既侵犯专利权又侵犯著作权。
四、商业秘密可以用于保护软件的核心算法、源代码等内容。
结语
商业秘密必须符合“不为公众所知悉”、具有“商业价值”以及权利人采取了相应的“保密措施”三个要件，类型化为技术信息、经营信息及其他信息。对侵犯商业秘密的行为，可以通过行政处罚加以规制，也可以通过刑事附带民事惩罚性赔偿对侵犯商业秘密犯罪案件进行打击，并获得赔偿。商业秘密权利人对可能遭到提前泄密为由，也可以人民法院提出诉前行为保全申请，加以保护。
在不正当竞争法上有明确的界定，经营者不得实施侵犯商业秘密的行为。在劳动法方面，员工对单位的商业秘密有保密义务及遵守竞业限制的要求，单位对违约、侵权员工有获得赔偿的权利。在知识产权领域，明确商业秘密权是知识产权，商业秘密属于知识产权范围，同时，商业秘密与一般知识产权(商标权、专利权、著作权)相比，具有其特殊性。
参考资料：
1、参见中伦视界 段海燕 王程凯 《劳动争议与侵害商业秘密纠纷交叉问题辨析》
2、参见秋韶明律观察 《上海公安经侦部门侦破上海首例侵犯经营信息类商业秘密案》
3、商业秘密保护站《首例！涉游戏未公开角色设计侵害商业秘密诉前行为保全案》
4、学习那点事《上海警方侦破侵犯芯片技术商业秘密案 抓获14名犯罪嫌疑人》
5、赖建平律师《侵犯商业秘密罪的定罪标准和法律规定》
6、律图小编整理《商业秘密权是知识产权吗》
7、中国质量报《市场监管总局曝光五起侵犯商业秘密不正当竞争典型案例》
8、滕州市场监督管理局 关注|专利与商业秘密保护，不同情况下选择哪一种？
