“咸猪手”是对于猥亵行为的一种俗称,通常是指在未得到对方同意的情况下,将手伸向其身体敏感部位的行为。司法实践中，对于“咸猪手”法律性质的认定，分为一般违法的猥亵行为与构成犯罪的猥亵行为两类，前者按照《治安管理处罚法》第44条规定，按照行政处罚处理,最高可处于行政拘留15日的处罚;后者依据《刑法》第237条规定，以强制猥亵罪追究刑事责任，最高法定刑可判处有期徒刑15年。然而，对于“咸猪手”应当行政处罚还是承担刑事责任，无论是社会公众还是司法实务界都存在着较大的争议。究其原因，主要在于现行法律和司法解释对如何区分“咸猪手”是违反《治安管理处罚法》还是触碰《刑法》，并没有明确、具体的界限性规定。司法实践中，对于“咸猪手”社会危害性大小的认定，主要根据案件的具体情况，由司法工作者进行综合认定。显然，对于“咸猪手”性质认定的差异，对于行为人法律后果的影响是巨大的，也将影响法律适用的社会效果。据此，笔者以2019年上海轨道交通领域首例“咸猪手”入刑案件为例，对“咸猪手”的法律适用问题作初步探讨，供大家批评指正。
案情简介
2019年7月1日18时23分许，被告人李某紧贴坐在王某(女，16岁)左侧，以左手搭在自己右臂的方式掩人耳目，并用左手直接触摸王某左臂。18时25分许，王某挪动座位躲避李某，但李某见其不敢声张，遂跟上贴坐，并以同样姿势触摸王某左侧胸部，直至王某于18时29分许起身离开。其间，王某多次躲避李某的猥亵行为。同日18时31分许，李某对在原座位紧贴入座的任某某，以上述同样姿势用左手触摸任某某左侧胸部，后被任某某当场察觉并质问。李某遂下车逃跑，在站台处被任某某与其他乘客一同扭送至公安机关。
判决结果
一审法院审理后认为，被告人李某为满足个人私欲，利用地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件，利用被害女性当众羞于反抗的心理特点，在同一时段内先后对两名女性实施摸胸等猥亵行为，且其中一名为未成年女性，其行为已构成强制猥亵罪，判处有期徒刑六个月。
法律规定
我国《刑法》第237条中规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”《治安管理处罚法》第44条中规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”最高人民法院《刑事审判参考》第989号案例-吴茂东猥亵儿童案的裁判要旨中所载明，一般违法的猥亵行为与涉嫌构成犯罪的猥亵行为区别具体可以由以下几个方面认定：第一，猥亵行为所指向的身体部位;第二，猥亵行为是否伴随暴力、胁迫的手段;第三，猥亵行为持续时间的长短;第四，其他能反映对被害人身心伤害大小，对普通公民性羞耻心冒犯程度的大小;第五，行为人是否有前科劣迹等能反映行为人主观恶性大小的情节。
律师分析
回归到本案，被告人李某行为所指向的身体部位是胸部，并且实施了长达6分钟的猥亵行为，但李某的行为是否伴随暴力、胁迫的手段存在不同的观点。人民法院认为，王某曾挪动座位躲避李某，但李某利用其当众羞于反抗的心理特点，在王某躲避后跟上贴坐继续实施猥亵的行为，属于伴随暴力、胁迫或其他方法强制猥亵的行为。结合猥亵行为对被害人的身心伤害及社会影响，认定李某的行为属于涉嫌构成犯罪的猥亵行为，以强制猥亵罪追究刑事责任。然而，也有学者认为，在强制猥亵罪中,被害人难以反抗的状态,应由行为人的强制行为所导致,两者之间必须存在因果关系。单纯利用他人羞于反抗的状态实施猥亵,则缺乏这种因果关系,因而无法成立强制猥亵罪,即使行为是在地铁等公共场所实施的也不例外。因此，从现有法律规定来看,对于非强制性的猥亵行为，应当归纳为一般违法的猥亵行为,根据《治安管理处罚法》进行行政处罚。笔者认为，行为人使用殴打、捆绑、堵嘴、掐脖子、按倒等暴力手段,或者采用胁迫、威胁、恐吓等方法对被害人实行精神上的强制,抑或是采取灌醉、药物麻醉、药物刺激方法或趁人生病熟睡之机对被害人实施猥亵固然都属于典型的猥亵行为，理应受到严惩。然而，实践中，被害人往往会因为年龄、性格、社会经验、所处环境、安全考量等因素，对“咸猪手”产生恐惧、不安、害怕等心理，进而不敢反抗，而非不想反抗，“咸猪手”对于该类群体所造成的心理阴影并不因为“咸猪手”行为方式的不同而有所区别，“咸猪手”的社会危害性依然属于严重。因此，衡量“咸猪手”行为的社会危害性程度，不能仅以行为人是否采取了暴力或威胁手段，而应同时考虑该行为对被害人造成实质的精神强制和后果。本案中，李某在发现王某当众羞于反抗的心理后，主动贴坐，无视王某的多次反抗，持续实施长达6分钟的猥亵行为，属于实行精神上的强制行为。两分钟后，李某又采取相同手段对另一被害人任某某实施猥亵行为，情节较为恶劣，社会危害性严重，应当认定为强制猥亵罪。
结 语
“咸猪手”是否入刑，关键在于看行为人的猥亵行为是否具有严重危害性，从而区分属于一般违法的猥亵行为还是涉嫌构成强制猥亵罪。认定行为人的行为是否构成强制猥亵罪，应当从行为指向部位、手段、持续时间、对被害人造成的心理伤害以及社会风化等多方面考量，不轻纵任何一个心怀不轨者，但也应不随意加重处罚，真正做到罚当其罪，罚当其罚。
